證券投資基金托管人制度是健康、有序的基金市場(chǎng)的重要支撐，是基金治理法律制度的重要組成部分。證券投資基金托管人的法律地位是基金托管人制度的核心，是配置基金托管人權(quán)利、義務(wù)的出發(fā)點(diǎn)與原點(diǎn)。基金托管人在整個(gè)基金法律關(guān)系中處于什么樣的法律地位，決定著基金托管人應(yīng)享有相應(yīng)的權(quán)利和承擔(dān)對(duì)應(yīng)的義務(wù)。研究證券投資基金托管人的法律地位有其理論價(jià)值和實(shí)踐意義。

一、基金托管人的一般理論詮釋

“托管”一詞起源于19世紀(jì)90年代，它是我國(guó)立法者為引進(jìn)境外保管制度、設(shè)立規(guī)范的信托型證券投資基金、回避我國(guó)缺失信托制度的尷尬而進(jìn)行的語(yǔ)言創(chuàng)新。按國(guó)際慣例，基金份額持有人(即基金投資人)、受托人、基金保管人和基金管理人構(gòu)成信托型證券投資基金的四方當(dāng)事人。20世紀(jì)90年代，由于我國(guó)信托法缺位，設(shè)立信托型基金缺乏法律依據(jù)，針對(duì)國(guó)外一般由同一人擔(dān)任基金保管人和受托人這一習(xí)慣做法，我國(guó)創(chuàng)設(shè)了托管人一詞，并以之取代基金保管人和受托人。①

依據(jù)《中華人民共和國(guó)證券投資基金法》(以下簡(jiǎn)稱《證券投資基金法》)起草組成員之一的蔡概還先生的觀點(diǎn)，所謂托管即為“受托保管”，兼有“受托”和“保管”雙重含義，這一解釋得到國(guó)內(nèi)多數(shù)托管從業(yè)者的認(rèn)可。如招商銀行資產(chǎn)托管部總經(jīng)理夏博輝博士即認(rèn)為:“托管一詞不是一個(gè)國(guó)際化的概念，而是一個(gè)中國(guó)化的法律概念，它是由共同受托人的‘托’和保管人的‘管’構(gòu)成。它起源于我國(guó)證券投資基金法規(guī)的起草，其本義是要求商業(yè)銀行除作為履行基金資產(chǎn)保管人(custodian)職責(zé)外，還必須與基金管理公司一道履行共同受托人(trustee)職責(zé)。”②由此可見，托管的含義廣于單純的“保管”。無(wú)論是信托型基金還是公司型基金，都需要設(shè)置保管人。國(guó)際證監(jiān)會(huì)組織(IOSCO)《集合投資計(jì)劃監(jiān)管原則》第二條原則指出，監(jiān)管體制必須尋求保全基金財(cái)產(chǎn)物理上和法律上的完整;將基金資產(chǎn)與管理資產(chǎn)、其他資產(chǎn)及保管人資產(chǎn)相分離。保管人在不同類型的基金中其職責(zé)存在差異:公司型基金保管人只擔(dān)任單純的保管職責(zé)，其在基金董事會(huì)的委托下，按照公司型基金章程的規(guī)定，負(fù)有保管基金財(cái)產(chǎn)和確保基金財(cái)產(chǎn)安全的義務(wù)。此外，基金保管人還負(fù)責(zé)辦理基金財(cái)產(chǎn)的清算和交收等業(yè)務(wù)。為保護(hù)基金財(cái)產(chǎn)安全，契約型基金保管人不但具有保管基金財(cái)產(chǎn)的職責(zé)，而且負(fù)有監(jiān)督基金管理人的職責(zé)。

目前，在我國(guó)的立法中，基金保管人與基金托管人是指同一概念。③根據(jù)我國(guó)《證券投資基金法》的有關(guān)規(guī)定，基金托管人是證券投資基金治理的積極參與者之一，是指受托于基金發(fā)起人或基金管理人，負(fù)有對(duì)各項(xiàng)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行保管，并負(fù)有監(jiān)督基金管理人運(yùn)營(yíng)基金財(cái)產(chǎn)的職責(zé)。也就是說(shuō)，我國(guó)的基金托管人既有保管基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，又有監(jiān)督基金管理人運(yùn)營(yíng)基金財(cái)產(chǎn)的義務(wù)，與國(guó)外的契約型基金保管人的職責(zé)是一致的。由此看來(lái)，基金份額持有人與基金托管人之間構(gòu)成信托關(guān)系。基金托管人制度具有以下兩個(gè)作用:一是保障基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性與安全性。為了確保基金財(cái)產(chǎn)的獨(dú)立性和安全性，必須有科學(xué)的制度設(shè)計(jì)，這就是把基金財(cái)產(chǎn)的所有權(quán)、使用權(quán)與保管權(quán)進(jìn)行切割，并把三種權(quán)利分別賦予不同的主體行使，在三個(gè)權(quán)利主體之間形成相互監(jiān)督、相互制衡的關(guān)系。只有這樣，才能確保基金財(cái)產(chǎn)和基金管理人財(cái)產(chǎn)有明確的區(qū)分，避免不同基金財(cái)產(chǎn)間的混同以及保證基金財(cái)產(chǎn)不被挪用，確保基金財(cái)產(chǎn)安全。另外，基金托管人通過(guò)會(huì)計(jì)核算和估值，可以及時(shí)掌握基金管理人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)的運(yùn)營(yíng)情況，防止基金管理人對(duì)基金財(cái)產(chǎn)進(jìn)行暗箱操作，避免基金管理人的不當(dāng)行為給基金財(cái)產(chǎn)帶來(lái)不應(yīng)有的風(fēng)險(xiǎn)。二是督促基金管理人履行法定義務(wù)和約定義務(wù)，保護(hù)基金持有人的合法利益。基金托管人有權(quán)對(duì)基金管理人是否根據(jù)有關(guān)法律規(guī)定和合同的約定進(jìn)行運(yùn)營(yíng)，予以監(jiān)督。基金托管人可以督促基金管理人真實(shí)、準(zhǔn)確、完整和及時(shí)地披露基金信息，防止基金管理人欺騙或誤導(dǎo)基金份額持有人。

二、我國(guó)基金托管人的法律地位探析

在我國(guó)證券投資基金法的制定過(guò)程中，立法者科學(xué)地分析了“一元信托”④與“二元信托”⑤兩種模式的優(yōu)點(diǎn)和缺點(diǎn)，并根據(jù)我國(guó)發(fā)展證券投資基金過(guò)程中存在的問(wèn)題與經(jīng)驗(yàn)，進(jìn)行了立法創(chuàng)造，構(gòu)建了具有中國(guó)特色的證券投資基金治理結(jié)構(gòu)。其顯著特征是以“一元信托”模式為基礎(chǔ)，采納“二元信托”模式中的“保管合同”。在這種模式下，對(duì)基金托管人的法律地位如何界定，學(xué)界仍存在爭(zhēng)議。郭峰和陳夏在《證券投資基金法導(dǎo)論》中指出，基金管理人和基金托管人雖然都是受托人，但絕不是信托法意義上的共同受托人，二者有本質(zhì)的區(qū)別。⑥

另有學(xué)者認(rèn)為，基金份額持有人是委托人和受益人，基金管理人和基金托管人是基金份額持有人的共同受托人。⑦筆者贊成第一種觀點(diǎn)，現(xiàn)從基金份額持有人、基金管理人和基金托管人三者之間的關(guān)系，來(lái)分析基金托管人的法律地位。

1．基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人。我國(guó)《證券投資基金法》第三條規(guī)定，“基金管理人、基金托管人依照本法和基金合同的規(guī)定，履行受托職責(zé)。”基金份額持有人通過(guò)在法定場(chǎng)所進(jìn)行基金份額的認(rèn)購(gòu)而與基金托管人和基金管理人形成信托合同法律關(guān)系，成為信托合同中的委托人和受益人，基金托管人和基金管理人成為證券投資基金信托合同中的受托人。基金托管人和基金管理人相互間的權(quán)利義務(wù)關(guān)系則通過(guò)信托合同以及托管合同來(lái)確定。

2．盡管基金托管人和基金管理人都是信托合同的受托人，但不同于信托法意義上的共同受托人。

首先，基金財(cái)產(chǎn)權(quán)利歸屬不同。根據(jù)信托法理，“當(dāng)受托人為數(shù)人時(shí)，共同受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)共同享有所有權(quán)，共同受托人對(duì)信托財(cái)產(chǎn)并無(wú)應(yīng)有份額。”⑧但我國(guó)契約型基金募集完畢后，證券賬戶由基金托管人和基金聯(lián)名開設(shè)，證券交易資金賬戶以基金托管人的名義開立，基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)歸于托管人的名下，管理人不享有基金資產(chǎn)的名義所有權(quán)。⑨