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立法與法學的定義

2021-4-10 | 法律學

 

薩維尼關于法的民族精神理論主要體現于其《論立法與法學的當代使命》一書中,盡管該書沒有“民族精神”的專門性的定義,我們還是能從這本書中一窺薩維尼民族精神的實質。薩維尼反對立即法典化以及認為法起源于民族性的論說,不僅自此開創了歷史法學派,也成為后人研究或者批判提供了話題。

 

一、法律進步對人為籌劃因素的否定還是防止僭越的理性

 

“實在法的起源”開篇即言明法律的民族性,薩維尼認為法實際乃為“一個獨特的民族所特有的根本不可分割的稟賦和取向”,而將這種稟賦與傾向聯結一體的,是民族的共同信念,“民族的共同意識乃是法律的特定居所”。

 

人們在解讀薩維尼時,常基于這種表述而認為薩氏忽視了法律進步中人為籌劃因素的功用,是對人為籌劃因素的否定。但是整體考察薩氏的論證邏輯,其脈絡清晰可見,薩氏在論述中進行了實在法與制定法、政治因素與技術因素的兩分,并且遵循著法的發展從實在法到制定法的路徑。實在法與制定法、法律的政治因素與技術因素被區分,但是兩者之間并非割裂的,而是統一于“人民的共同生活與信仰”中。制定法是對民眾心中確定無移、頗堪褒揚的傾向的“保存與肯認”,然而卻不是經由立法“憑空創造的”。薩維尼將發現“民族精神”的任務交給了法學家階層,由他們來演進,并未訴諸一般民眾。

 

綜合以上對薩維尼實在法起源的論述,我們能夠知道,薩維尼并沒有忽視法律進步中人為籌劃因素的功用,只是在他看來,“法的政治因素早已昭然無隱并卓顯其效”“,技術因素”自有另外的用場,用以“厘別和揭示”法律的民族性這一實質,這也是防止理性僭越的一種表現。

 

二、法律移植的成功是法律為民族精神產物的反證

 

有人從法律移植方面來批駁薩維尼的法律民族精神論,認為大量法律移植的成功是“法律為民族精神產物”的反證,例如,凱利對于薩維尼及其歷史法學派的批評就以此為論點。

 

筆者不能肯定在談論法律的民族性與法律移植的時候,是否僅僅關注了此中的“移植”,將其抽象化理解為一個“拿來”的動作,而忽視了移植之源以及移植之果。因為法律移植成功或者失敗涉及一個判斷評價,并非有移植之事實就昭示成功,也并非在“移”的動作發生之時即可得知,在這里,移植與移植結果之間存在一個距離。因此,我們有必要闡述下法律移植的概念和內涵。

 

法律移植的內涵并非抽象而單一的,而是多重的。其一可以指代制度轉型中所進行的以域外法律作為模板的法律現代化運動。這是一個歷史過程。其二是在本土有法律需求卻沒有法律原料的時候,向域外尋求法律原料的過程,這個過程的終點則是有確定內容的新的立法。與第一種類型之歷史性表述不同,這里的移植是一個時間點。其三就是指代法律移植過程第二種含義的邏輯順延過程,即移植承受國的法律實踐過程。

 

第一種內涵的法律移植更側重于一種歷史事實、歷史活動的陳述;第二種內涵的法律移植以及由其順延而產生的第三種類型更符合這里我們要探討的內容。從這樣一種定義和內涵表述中,我們可以發現,對移植事實的陳述與移植結果的評價不可混淆,過程性才是重點。也許移植當時是出于偶然,而當經過與本民族的制度、文化博弈而依舊鮮活則只能說明這其中已經暗涵了一種必然性,某種以不同形式、不同外在表現的內在。

 

由此,法律移植的成功并不構成對法律民族性的證反,而毋寧說這只是很多原因中的一個,是偶然的。

 

三、封閉或絕對的民族精神說:或許只是一種預設的前提

 

薩維尼的法律民族性是一種封閉的或絕對的“民族精神”嗎?這正是很多薩維尼學說解讀者的一個預設前提,不然就不會為這樣的悖論而倍感迷惑了,即“為什么倡言民族精神的薩維尼,自己卻在羅馬法上畢其心力呢”。然而,正是薩維尼在自己的論述中讓我們看到了其理論一脈相承的線索。

 

就“羅馬法剝奪了我們的民族性,我們的法學家們只專注于羅馬法,便組織了將我們的本土法律提升至同樣獨立而科學的狀態”之論點,薩維尼認為這種抱怨在一定程度上是空洞和毫無理由的,因為通常實際的情況是“若無某些內在的必然性,我們的法學家們對于羅馬法的研索永不可能達臻這一境界。”一國的宗教、文學甚少絕然擺脫最為強勢的外部影響,基于同一原理,它們擁有一個外來的、一般的法律體系,亦未非不自然。

 

此處,薩維尼似將羅馬法因素作為德意志法的民族精神之一摻入部分,羅馬法已經不可避免成了德意志民族精神的一部分。

 

薩維尼對羅馬法和羅馬法學的推崇有加,還有來自于羅馬法的自身品性,他認為羅馬法學家通過其值得稱道的法律技術在羅馬法典中保有了它的民族特性。這樣理解,則正好跟悖論說的疑惑相反,倒正是薩維尼堅持法律的民族性才使得其畢生致力于羅馬法的研究。

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