一、問題的提出：由韋伯的理論談起

韋伯關于中國傳統(tǒng)法律的一個基本觀點就是認為：由秦漢一直到明清歷時數(shù)千年，中國傳統(tǒng)法律一直都未曾發(fā)生任何實質(zhì)性變化。一直以來，民間的調(diào)解都重于官方的審判，倫理的考量重于法律的考量。而官府的審判重視的是實質(zhì)的正義而非形式的法律，法律和司法的運作是建立在“考慮個案牽涉的人是誰”的原則之上。法律外倫理道德的智慧和公道，當事人具體的個人狀況和社會關系，才是影響判決的最為重要的因素，而非概括的、形式的法條。法律與道德、法律與政治乃至行政渾然難分，所以中國傳統(tǒng)司法始終缺乏獨立運作的空間，具有“實質(zhì)的——非理性的”特征，充滿著自由裁量和不可預計性。[1]（P7-8）

這樣，通過將秦漢至清末兩千多年的中國法律和中國社會化約為一副凝固的靜物素描，韋伯就構(gòu)建起了他關于中國傳統(tǒng)法律和社會的“理想類型”。

晚近以來，無論是韋伯關于中國古代法律的“理想型”本身，還是受其影響的類似研究都受到了來自不同角度的批判。首先，關于韋伯的理論，學者的研究已經(jīng)指出，其理論的出發(fā)點是要為了“彰顯現(xiàn)代西方的獨特類型”，其法律社會學關于法律發(fā)展的預設是一種由習慣法－傳統(tǒng)法－自然法－實定法線性發(fā)展的理論構(gòu)想；其分析模式是一種簡單的二元對立模式，把一切問題都看作是“非此即彼”的關系，而從未設想過或許還存在“既此又彼”的關系。而同時，韋伯的文化比較既包括了西方中世紀法律和現(xiàn)代法律的文化內(nèi)的比較，也包括了中國固有法和西方現(xiàn)代法的文化間的比較。然而有意無意中，韋伯又將兩者混同起來，在彰顯現(xiàn)代西方獨特性的目的指引下，將比較對象兩極化。在中西法文化的對比中，將中國與西方相反的地方刻意挑選傳來，以達到將西方原有類型在強烈對比之下益形清晰透徹的目的。[2](P1)

在這樣一種強烈的目的關照下，使得他的分析刻上了深深的“歐洲中心主義”的烙印，將一切非西方社會的發(fā)展階段等同于西方現(xiàn)代社會發(fā)展階段的前期。尤其對中國傳統(tǒng)法文化的研究，由于語言、資料等的局限，再加上其研究方法、研究視野的固有局限，使韋伯對于該問題的研究產(chǎn)生了諸多誤解乃至錯誤的認知。

二、宋代法律傳統(tǒng)的內(nèi)生性轉(zhuǎn)變

事實上，對于將中國古代文明固化、靜止化的作法，東西方早已傳來了不同的聲音。法國漢學巨匠謝和耐就曾寫道：“人們慣常妄下結(jié)論，以為中華文明是靜止不動的，或者至少會強調(diào)它一成不變的方面，這實在不過是一種錯覺而已。任何未被分辨清晰的事物，總是顯得缺乏特點。”[3](P1)

他進而強調(diào)，經(jīng)歷過諸階段之發(fā)展的并不只是西方的文明，所謂“不變的中國”，只不過是籠罩在歷史真相上的一團迷霧。而當我們真正深入中國歷史的深層，“我們就將發(fā)現(xiàn)，中國的歷史并非存在于連續(xù)性和不變性之中，而是存在于接踵而至的一連串劇烈震蕩、動亂和毀壞之中。”[4](P1)

以下，本文將由司法和法律觀念兩個層面分別論述宋代法律傳統(tǒng)的近代轉(zhuǎn)變。

（一）宋代司法傳統(tǒng)的轉(zhuǎn)變

論及宋代司法傳統(tǒng)的特色，中外學者早有頗多論述。在宋代早已建立起了具有相對獨立地位的各級審判機構(gòu)。同時，司法官員在當時的身份也是具有某種特殊性的。真宗朝臣僚孫何上言：“又法官之任，人命所懸，太宗嘗降手詔，諸州司理、司法，峻其秩，益其俸。……欲望自今司理、司法，并擇明法出身者授之”。[5]

由此可見，當時的司法官無論在身份地位還是俸祿上，都是和其他官員有明顯不同的。同時，當時也還出現(xiàn)了司法官員必須由通過明法科考試的候補官員中選任的主張。不僅如此，對于司法官員因判案不當?shù)奶幜P也是極為嚴厲的，“吏一坐深，或終身不得進”，[6]如仁宗朝，“刑部嘗薦詳覆官，帝記其姓名，曰：‘是嘗出入人罪不得遷官者，烏可任法吏？’舉者皆罰金。”這也從另一個側(cè)面反映出了當時司法官群體地位的特殊性。

同時，在法律智識方面，國家在國子監(jiān)、太學之外，又專門另設了研習法律的教育機構(gòu)——律學，徽宗政和三年六月還專門修訂了《國子監(jiān)、律學敕令格式》一百卷，對國子監(jiān)、律學等教育機構(gòu)進行規(guī)制。與此同時，為了針對應明法科考的舉人的需求，也出現(xiàn)了專門的法律教科書。

在進士科、九經(jīng)科之外，尚有專門的法律科考試——明法科。這樣，由法律教育、法律研究到法律考試、司法官員的任用，宋代士大夫中就開始形成一群學法、懂法并以法律為職業(yè)的特定群體。

美國學者昂格爾把法律職業(yè)定義為一個由活動、特權和訓練所確定的特殊集團，這個集團操縱規(guī)則、充實法律機構(gòu)及參加法律爭訟實踐。

[7](P47)而韋伯則認為法律職業(yè)是指受過專門訓練的從事司法活動和系統(tǒng)闡述法律的職業(yè)法律工作者形成的特定群體。[8](P306)

從這兩種意義上來說，早在宋代時期，中國社會已然出現(xiàn)了一個頗具近世意義的法律家階層。正是在這一特殊群體的努力下，中國產(chǎn)生了世界上第一部法醫(yī)學著作《洗冤集錄》；一種重視人的生命，重視證據(jù)，尊重個人尊嚴的嶄新的近世司法理念得以發(fā)揚。司法逐步傾向獨立，雖然由于君主專制中央集權政治體制的局限，此種獨立直至最后也是不完全的，但是當時無論中書還是大理寺、審刑院，都可以站在相對獨立的位置對案件發(fā)表意見，從這個意義上說，宋代的司法獨立是存在的，“至少也不能說它是隸屬于行政權之下的。”[9](P279)

（二）宋代社會各階層法律觀念的轉(zhuǎn)變

司法制度的發(fā)展變革，其背后必然伴隨著當時社會整體法律觀念的變化。事實上，宋代社會，無論作為最高統(tǒng)治者的君主、身為社會精英的士大夫還是普通的升斗小民，其法律觀念相較于唐以前的中世社會，都發(fā)生了深刻的轉(zhuǎn)變。