樹人論文刊發(fā)中斷契約磋商責任

　　本篇文章是由《法學》發(fā)表的一篇法學論文，(月刊)創(chuàng)刊于1980年，是我國改革開放之后最早的法學期刊之一，1980年由司法部確定為國家一級法學期刊。本刊宗旨：研究法學理論，推動法制建設。

　　論文摘要 違反誠實信用原則無正當理由中斷契約磋商，致使信賴方遭受信賴利益損失，應承擔賠償責任。該責任在理論定位上應屬于締約上過失責任范疇。對于是否構成中斷契約磋商責任，以產(chǎn)生合理信賴、無正當理由中斷磋商、損害結果、因果關系為其構成之四要件。其賠償范圍限于與本磋商存在因果關系的信賴利益的損失，但并不以履行利益為最高限額。

　　論文關鍵詞 中斷契約磋商 締約過失責任 構成要件 賠償范圍

　　一、問題的提出

　　(一)中斷契約磋商的典型案例

　　1.王志榮與湖南大學出版社出版合同糾紛再審案

　　12007年4月，王志榮請求出版社為其出版《與初學寫作者談寫作》等兩書。但因書稿未被采用，出版社隨即退回書稿并隨函說明不予采用之因。王向法院提起訴訟。請求法院判決被告賠償因被告未及時退回其書稿而造成的經(jīng)濟損失。法院駁回原告的訴訟請求。王提起上訴，后又提起再審。法院判決：駁回再審申請人王志榮的再審申請。

　　2.朱秀君訴北京京華圖書發(fā)行有限公司著作權糾紛案

　　2006年3月28日，京華公司以書面形式向朱秀君發(fā)出“約稿”一份，請其創(chuàng)作書名(暫定)《中國古代政治家的故事》等六本書。原告將先期校正的四本書稿一次性發(fā)往被告電子信箱，被告回信“四本基本可合作”，并要求將六本書稿一次性買斷版權。2008年3月17日，被告悔約，給原告造成巨大經(jīng)濟損失。法院判決：被告賠償原告朱秀君人民幣27528元。

　　(二)現(xiàn)行法解決方案的分析

　　案例一中，原告與被告并未訂立合同，僅處于締約磋商階段。被告的拒絕行為并未給原告造成任何經(jīng)濟損失。原告無權要求被告承擔賠償責任。

　　案例二中，雙方之間同樣只處于締約磋商階段。但被告的約稿行為致使原告產(chǎn)生契約即將締結或必定締結的合理信賴，從而引致原告為締約付出兩年之久的勞動。

　　以上兩個同為要約后、合同訂立前的中斷磋商案件，卻在判決中出現(xiàn)兩個截然相反的結果。這是因為案例一與案例二的磋商進程、產(chǎn)生的權利義務、造成的利益損失均有區(qū)別。這使人不禁思考起幾個問題：何時產(chǎn)生中斷契約磋商責任?其構成要件有哪些?賠償范圍是什么?下文將對上述相關問題展開探討。

　　二、外國法中斷契約磋商責任的考察

　　(一)大陸法系中斷磋商責任的考察

　　1.德國法

　　德國法寓于締約過失責任——基于違反先合同義務。1861年，德國著名法學家魯?shù)婪?middot;耶林提出締約上過失之說。 1900年《德國民法典》尚未完全接受該學說理論。但在其后的學術與實踐的不斷發(fā)展中，締約過失責任逐漸成為德國契約法與侵權法規(guī)則漏洞的“補天石”。

　　2.意大利法

　　意大利在中斷契約磋商責任研究方面深受德國締約過失理論影響。在意大利1942年民法第1328條即作出明文規(guī)定。意大利最高法院以及下級法院依此建立三構成要件：引致信賴、無正當理由中斷磋商、因之受損。

　　3.法國法

　　法國法視侵權責任以為之——過失歸責。中斷契約磋商在法國民法中被視為是“濫權”的表現(xiàn)。

　　學者Schmidt將當事人分為一般人與商人或專業(yè)人士。他認為商人或專業(yè)人士較一般人來說對商業(yè)風險、磋商注意義務等更具專業(yè)能力。“抗中斷磋商”能力也較強。 學者RaymondSaleilles認為，磋商一方提出磋商中斷時，能向對方提出對方能接受的中斷條件，則此中斷磋商之行為并不認為是任意中斷磋商，也不需承擔責任。 筆者對于上述兩學者的觀點表示認同。

　　4.日本法

　　日本法未有明文規(guī)定——契約論與侵權論之爭。對于締約過失責任的立法，日本民法典正處于草擬階段。但中斷契約磋商責任卻已在日本高院實務判決中得到肯定。

　　(二)英美法系中斷磋商責任的考察

　　英美法系國家比起大陸法系國家更注重合同自由原則的實施。但這并不意味著中斷契約磋商行為就不需承擔責任，只是英美法國家為避免交易中的“寒蟬效應”，對中斷磋商實務的解決顯得尤其的謹言慎行。

　　英美法國家有時運用“允諾禁反言”原則解決中斷磋商問題。盡管允諾禁反言原則并未對合同自由造成限制，但在實務中英國和美國法院依然嚴格限制該原則的運用。

　　(三)小結

　　通過分析比較，大陸法系主要以締約過失責任或侵權責任定性，而英美法系則有其特別處理原則——“允諾禁反言”。如此看來，世界各國的理論和實務判決有相當差異，這對經(jīng)濟全球化的發(fā)展將會造成一定的影響。因此，構建私法中斷契約磋商責任制度，顯得尤為迫切。

　　三、我國法中斷契約磋商責任的思考

　　(一)我國現(xiàn)行法的相關規(guī)定

　　我國法律是否也已對該磋商責任訂立法律并充分實施?對于外國的做法，我國能否借鑒?

　　1.《合同法》第42條

　　我國法律對中斷契約磋商的相關問題尚未作出明確規(guī)定，但在個別私法中已稍有涉及。我國《合同法》第42條第一款“假借訂立合同，惡意進行磋商”所表現(xiàn)的是惡意開始磋商和惡意持續(xù)磋商的情形。另外許多學者認為第42條第3款“其他違背誠實信用原則的行為”中包括了惡意終止磋商的情形。 因此，我國通說把中斷契約磋商責任以締約過失責任之一對待。

　　2004年11月，馬來西亞航空公司(以下稱為馬航)委托北京外航服務公司(以下稱為外航公司)發(fā)布招聘空乘廣告，8位準空姐通過測試被確認錄用。2006年9月，馬航和外航公司告知她們，馬航放棄聘用。8名準空姐將馬航和外航公司告上法庭，要求兩公司繼續(xù)聘用，并連帶賠償經(jīng)濟損失。法院認為招聘單位需承擔損害賠償責任，馬航連帶擔責。但不支持8原告要求兩被告繼續(xù)聘用的請求。

　　上述案例，被告違背誠實信用原則，原告勝訴。但對于原告“要求兩公司繼續(xù)聘用”的訴請并未予以支持，因為在并非雙方自愿的情況下，不應強制要求雙方訂立合同。本案的處理結果正是誠信原則與合同自由原則相互協(xié)調的體現(xiàn)。

　　2.《合同法》第19條

　　我國《合同法》第十九條規(guī)定了要約不可撤銷的兩個情形，一是要約中有不可撤銷的表示，二是受要約人有理由認為要約不可撤銷并依其信賴行事。

　　理論上，要約不得撤銷的法律效果是“要約必須繼續(xù)進行”，而不是中斷磋商責任。 此時締約權轉向受要約人手中。受要約人可有以下選擇：拒絕要約;進行磋商洽談后再考慮是否締約;發(fā)出承諾即訂立合同。由于大部分合同都是諾成合同，因此，除要物合同和要式合同以外，承諾到達則合同成立。可以看到，“中斷契約磋商”這一行為，需要一個客觀硬件的支持，即“進行磋商”。在上述第一和第三種情況中，幾乎不存在你來我往的磋商，何來的“中斷”呢?而第二種情形中，“受要約人進行磋商再考慮是否締約”已經(jīng)是要約不撤銷的后話。

　　因此，《合同法》第19條第二款的規(guī)定與中斷磋商發(fā)生在合同締約的不同階段，產(chǎn)生的是兩個不同的法律后果，不能混為一談。

　　(二)中斷契約磋商責任的定性

　　盡管各國部分立法或實務中都已在用各種方式和制度解決中斷契約磋商責任問題，但依然有不少學者對該責任的定性爭論不休。

　　締約過失責任發(fā)生于合同締結過程中，自雙方為簽訂合同而相互接觸磋商開始便產(chǎn)生了先合同義務。這是與違約責任之間的一個最根本的區(qū)別。中斷契約磋商責任亦發(fā)生于合同訂立前，因此，違約責任之說，已在根本上被否定。

　　美國法院曾運用不當?shù)美姆颠€請求權解決磋商中斷問題。英美法系以不當?shù)美麨榛A的返還請求權制度與大陸法系的不當?shù)美贫扔衅涔餐卣鳎匆环绞艿綋p失;而另一方因此取得財產(chǎn)利益。但一般而言，中斷磋商引起的只是一方遭受的純粹經(jīng)濟損失，另一方并未因此獲得利益。因此，不當?shù)美贫日f法也無法完全符合中斷契約磋商責任的要件。

　　至于侵權責任與締約過失責任說法是學界中爭論最大的兩大派別。葉金強教授正是侵權責任說的支持者之一。筆者有不同的看法。首先，締約過失責任承擔的前提是違反了先合同義務。 侵權責任是對法定一般注意義務的違反。而中斷契約磋商責任雙方同為存在信賴關系的當事人，中斷方所違反的同樣是我國《合同法》中有所體現(xiàn)的告知、開示等義務。其次，中斷契約磋商產(chǎn)生純粹經(jīng)濟上的損失。我國侵權法所保護的純粹經(jīng)濟損失一般是侵權人對受害人或第三人的間接損害，而中斷契約磋商造成的純粹經(jīng)濟損失是直接損失。中斷契約磋商產(chǎn)生的純粹經(jīng)濟損失是在締約之間產(chǎn)生，既然《合同法》本就是為保護合同當事人的純粹經(jīng)濟損失而設，又何必將此責任歸入侵權之列?這是否使得侵權法的調整范圍過寬、存在調整過界之嫌?

　　綜述，中斷契約磋商責任運用《合同法》規(guī)定的締約過失責任加以調整，更有利于保護債權人的利益。

　　(三)中斷契約磋商責任的構成要件

　　一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴，不當中斷磋商，且伴隨著損害，則產(chǎn)生中斷契約磋商責任。

　　1.一方之引誘行為致使另一方產(chǎn)生合理信賴

　　(1)引誘行為的發(fā)生。中斷方的引誘行為包括向對方明示合同必定成立、要求對方按己方需要做出某些準備工作使之確信合同將要訂立等等。這些引誘行為可能是中斷方故意做出，也可能是根據(jù)交易習慣、自然規(guī)律等要求做出的合法行為。

　　(2)信賴的概念。信賴是基于對方的行為引致的內心確信和外部活動。 首先是確信合同必定或者即將訂立的主觀想法成為當事人行動的思想指導。而后，基于此確信思想的引導下作出了相應的客觀外在行動，也就是為合同訂立而做的合理的準備工作。