法律規(guī)范行政訴訟地位和作用核心期刊發(fā)表論文

　　自從行政訴訟法頒布實施以來，眾多的效力等級各不相同的行政性的法律規(guī)范的地位、作用和效力問題長期困擾著行政審判法官們。行政性法律規(guī)范在行政訴訟中地位和作用的準(zhǔn)確界定，不僅直接影響著行政訴訟中法律適用的正確性，而且關(guān)乎法制的統(tǒng)一，還涉及到司法與行政、司法與立法的關(guān)系問題。因此，在行政訴訟中如何審查、確認(rèn)行政性法律規(guī)范的效力并予以正確適用，既是一個重大的理論問題，又是一個緊迫的現(xiàn)實問題。筆者認(rèn)為，行政性的法律規(guī)范在行政訴訟中的地位和作用具有雙重性，首先是法院司法審查的對象，其次才是審查行政行為是否合法的依據(jù)。

　　一、法律規(guī)范選擇適用分析

　　行政訴訟是司法制度的一種訴訟，因此，司法活動的一般原理和規(guī)則，同樣適用于行政訴訟。

　　1、司法、司法權(quán)和法律適用

　　將國家權(quán)力分為立法、行政、司法三種并分別由三個機關(guān)行使，這是現(xiàn)代國家憲政體制的共性。在我國，人民法院是國家的審判機關(guān)，行使著國家的司法權(quán)，承擔(dān)著司法重任，“解決各種社會關(guān)系主體發(fā)生的法律爭議，從而維護(hù)社會關(guān)系的合法狀態(tài)，對法律的適用做出最終確立”。[1]司法是指國家機關(guān)依照法定職權(quán)和程序，具體適用法律處理各種案件的專門活動。是國家為發(fā)生糾紛或?qū)沟漠?dāng)事人所提供的解決沖突的最佳方式，它消除了私力解決沖突可能付出的巨大代價和不公正，是國家以公力為后盾維護(hù)社會秩序的最后一道防線。審理和裁決各種訴訟案件是人民法院的主要功能和任務(wù)，也是行使司法權(quán)的形式。法律適用從本質(zhì)上說是國家行使避開法權(quán)的方式，法律適用權(quán)是司法權(quán)的固有組成部分。

　　2、法律適用的基本要求及規(guī)則

　　法律適用的一般過程是確認(rèn)事實，確定適用的法律規(guī)范、做出適用法律規(guī)范的決定。適用法律的決定只能是書面的而不能是口頭的，必須有裁判文書，法律適用的基本要求是：準(zhǔn)確、及時、合法。要做到準(zhǔn)確適用法律，必須遵守法律適用的規(guī)則。

　　從我國憲法第五條和立法法第五章第七十八條至八十八條規(guī)定的法律規(guī)范的位階制度和適用規(guī)則來看，大致是從新從高，特別規(guī)范優(yōu)于一般規(guī)范。這一法律適用規(guī)則本身，就說明，法律的適用主體在處理具體案件時，就必須要對眾多的相關(guān)法律規(guī)范的效力進(jìn)行辨析、判斷、說明(評判)。無此前提，法律適用規(guī)則將無所依托。

　　法律規(guī)范的效力是和法律適用的正確與否緊密關(guān)聯(lián)的。不少學(xué)者在研究行政主體法律適用時，明確把“應(yīng)適用效力層級高的法律規(guī)范卻適用了效力層級低的法律規(guī)范”列入法律適用錯誤的一種表現(xiàn)形式[2]。最高人民法院行政審判庭蔡小雪同志，將行政主體適用法律、法規(guī)錯誤歸納為五種情況：(1)適用法律、法規(guī)性質(zhì)錯誤;(2)適用法律、法規(guī)條文錯誤;(3)適用了沒有效力的法律規(guī)范;(4)未適用應(yīng)當(dāng)適用的法條;(5)沒有適用法條中必須適用的內(nèi)容[3]。其對適用了沒有效力的法律規(guī)范下的定義是“指被訴具體行政行為適用的實體法律、法規(guī)、規(guī)章及其他規(guī)范性文件(包括法條)尚未生效，或者已經(jīng)失效，或者本身就不具有法律效力。法律規(guī)范的效力主要體現(xiàn)在其執(zhí)行力上，沒有法律效力的法律規(guī)范不具有法院執(zhí)行的效力，法院有權(quán)拒絕適用。實踐中，行政主體適用尚未生效的法律規(guī)范，而被法院認(rèn)為適用法律錯誤，一般不會產(chǎn)生異議，而適用“已經(jīng)生效”和“根本就無法律效力”的法律規(guī)范被法院認(rèn)定為適用法律錯誤，就會產(chǎn)生較大的歧義。

　　隨著《行政處罰法》、《立法法》的頒布實施，行政訴訟中對行政主體適用的法律規(guī)范的效力如何審查和判斷，遇到的問題更加突出。猶如有學(xué)者在《行政處罰法》制定后所言：“當(dāng)人民法院今后審理不服行政處罰案件時，其判案依據(jù)將會有新的變化，突出表現(xiàn)為：當(dāng)行政法規(guī)、地方性法規(guī)設(shè)定了無權(quán)設(shè)定的處罰種類時，該類法規(guī)的有關(guān)條款，就不能作為判案依據(jù)了。這使得人民法院對行政法規(guī)和地方性法規(guī)能否作為判案依據(jù)也有了取舍權(quán)。”[4]這種分析是正確的，但是，理論上的認(rèn)識并不深刻，認(rèn)識也并不統(tǒng)一，實踐上更混亂。筆者認(rèn)為，在《立法法》實施之后，這種狀況又發(fā)生了變化，即法院的這種取舍權(quán)又被收回。當(dāng)然，行政訴訟中法官對眾多的法律規(guī)范的辨析、評判(包括效力)的權(quán)利并不能被駁回。否則，就不存在法律適用，司法也就不成為司法。

　　3、行政訴訟法律適用的特點

　　行政訴訟法律適用的特點是相對于刑事和民事訴訟而言的。民事訴訟和刑事訴訟不存在對適用的法律本身的爭議，對事實爭議由人民法院適用法律做出裁判即可，一般是一次性適用法律。但行政審判不同，除一次性適用法律外，還有二次適用的問題。在訴訟程序方面全由法院一次性適用，但對作為行政行為合法性審查依據(jù)的法律規(guī)范來說，則是第二次適用[5]。第一適用和和第二次適用的區(qū)別在于：(1)主體不同：第一次是行政主體，第二次則是人民法院。(2)時間階段不同：第一次是行政行為形成過程中，發(fā)生在行政爭議形成之前;第二次則是在訴訟過程中，發(fā)生在行政爭議形成之后。(3)性質(zhì)不同：法院的第二次適用是對行政主體第一次適用法律規(guī)范正確與否的驗證和審查，具有驗證性和審查性。(4)適用的法律規(guī)范的“范圍”從形式上來看不同;行政主體適用的法律規(guī)范，除法律、法規(guī)、規(guī)章之外，還有非行政法淵性質(zhì)的規(guī)范性文件，而人民法院適用的法律規(guī)范只是法律、法規(guī)，規(guī)章規(guī)范只能參照適用，非法淵規(guī)范性文件在法院判案依據(jù)上沒有法律地位。(5)行政主體法律規(guī)范適用的事實，與人民法院適用法律規(guī)范的事實不一樣。人民法院基于的事實是行政行為本身全部過程的事實，范圍要比行政機關(guān)適用法律規(guī)范所基于的事實寬廣。

　　從行政訴訟法律適用的表現(xiàn)形式來看，其適用的法律規(guī)范內(nèi)容廣泛，表現(xiàn)形式多樣，數(shù)量龐廣，層級分明，效力等級各不相同。

　　對行政訴訟法律適用特點分析的意義，就在于對行政行為合法性的判斷上。刑事訴訟適的法律規(guī)范應(yīng)由法律確定，民事訴訟適用的法律規(guī)匯聚絕大部分亦由法律確定，由行政法規(guī)確定的較少，而由地方性法規(guī)及規(guī)章和非法淵規(guī)范性文件確定的更少。行政訴訟則不然，由于法院行政訴訟是審查行政行為是否合法，而行政行為所依據(jù)的法律規(guī)范，不僅有法律、法規(guī)、規(guī)章乃至非法淵的規(guī)范性文件[6]，實際生活中，行政法規(guī)以下的法律規(guī)范文件確立的法律規(guī)范，被行政主體廣為適用;又由于行政訴訟中法院法律適用有二次性即驗證性和審查性適用的特點，使得行政訴訟必然要對行政主體適用的法律規(guī)范的效力進(jìn)行辨析、判斷。從邏輯上講，很難想象，一個依據(jù)與高位法律規(guī)范沖突不一致乃至抵觸的低位法律規(guī)范做出的行政行為是合法的。

　　4、法律適用的邏輯規(guī)則和判案的說理要求

　　法官作為法律的專門家，其主要職責(zé)就是準(zhǔn)確認(rèn)定事實，正確適用法律。要做到正確適用法律，就必須十分強調(diào)判決書的說理。判決書中的說理是連接事實與法律規(guī)范之間的紐帶，是法律適用的靈魂。盡管“出于成文法的制度背景，由于法官不能創(chuàng)造有約束力的先例，因而其判決通常局限于對可適用法律條款的分析，而不必像英、美國家的法官一樣注重推理，但是，成文法的演繹推論的方法，決定了法官的判決及當(dāng)事人的請求無法通過法律規(guī)范而只能借由判決書中的理由來闡述。加之成文法產(chǎn)生的歷史悠久，理論基礎(chǔ)深厚，法律規(guī)范體系編排嚴(yán)謹(jǐn)，這就更需要借助法官的判決，尤其是判決書中的理由，來達(dá)到活的、變動不定的社會生活與死的、呆板固定的法條之間的溝通。”[7]它對于保證司法公正、使當(dāng)事人服判息訴、提高法官素質(zhì)、便于社會監(jiān)督等方面都發(fā)揮著十分重要的作用。只有講理透徹的判決，才能經(jīng)得起社會各界的評判。講理透徹，對案件所涉及法律規(guī)范的效力的辨析、評斷必不可少。

　　社會現(xiàn)實和個案溝通的紐帶又是個案審判規(guī)范，“審判規(guī)范是指以法官為核心的職業(yè)群體依據(jù)成文法的規(guī)定，針對具體案件而生成的規(guī)范。這種規(guī)范是一種解釋性規(guī)范，它的生成并參照與法官等法律職業(yè)群體間的信息交流有關(guān)，是一種由法官等主體根據(jù)法律事實、依據(jù)多元的法律淵源整合而生成的規(guī)范，這種規(guī)范是法官裁判案件的直接依據(jù)，是判決書中說明理由部分最有價值的內(nèi)容。”[8]由于個案審判規(guī)范是法官依據(jù)多元的法律淵源整合而生成，那么對多元法律淵源(這里也可用法律規(guī)范代替)整合，必然要對眾多的法律規(guī)范的效力進(jìn)行辨析、判斷，且應(yīng)當(dāng)自然延伸至對法律規(guī)范的取舍。對取舍理由的說明就少不了對法律規(guī)范效力的評判。辨析、判斷、評判共同構(gòu)成了法律適用取舍的基礎(chǔ)。可以說，不賦予法官的法律規(guī)范的選擇適用權(quán)，法官將不存在審判權(quán)。行政訴訟與刑事、民事訴訟相比，個案審判規(guī)范的生成更加復(fù)雜，審查案件所涉及的法律規(guī)范的必要性更加突出和更加明顯。

　　法官裁判案件都必須說明理由，無論在英美法系還中在大陸法系，都是如此。各國訴訟法也都予以明文規(guī)定，我國亦是如此。最高人民法院《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的意見(試行)》和《關(guān)于執(zhí)行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》都明確規(guī)定，人民法院審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟法的有關(guān)規(guī)定。而民事訴訟法第一百三十八條規(guī)定，判決書應(yīng)當(dāng)寫明：(二)判決認(rèn)定的事實、理由和適用的法律依據(jù)。對行政主體適用的法律規(guī)范的正確與否必須有明確的態(tài)度是行政訴訟判決的理由的重要內(nèi)容之一，要認(rèn)定行政主體法律適用正確與否，就必須對其適用的法律規(guī)范的效力進(jìn)行審查，否則，“合法性審查”就不能實現(xiàn)。我們也很難想象一個適用了“沒有生效”或者已經(jīng)失效、或者是根本就不發(fā)生法律效力的法律規(guī)范的行政行為，經(jīng)行政訴訟之后，被法院判決確認(rèn)“合法”。法官如若不說明理由而下判，特別是對那些只有法律爭議的案件，不僅與自己的職責(zé)和義務(wù)不相符，而且會造成司法專橫，同時也是對當(dāng)事人訴訟權(quán)利的剝奪，踐踏了訴訟民主和法治，破壞了正義。正如有人所言：“不正義的行為之一就是法官及其他有權(quán)者沒有運用恰當(dāng)?shù)囊?guī)則或不能正確解釋規(guī)則。”這正是法治與恣意的人治之間的基本區(qū)別。[9]

　　二、合法性審查原則分析

　　《中華人民共和國行政訴訟法》第五條規(guī)定：人民法院審理行政案件，對具體行政行為合法性進(jìn)行審查。確立了合法性審查原則在行政訴訟中的地位。

　　1、行政行為與行政訴訟

　　合法性審查原則要求法官對具體行為是否合法做出判斷。具體行政行為是指行政主體針對特定行政相對人所作的行政行為。而每一個具體行政行為都有事實結(jié)論，對法律適用的解釋，以及適用的結(jié)果。由此可見，在當(dāng)事人與行政機關(guān)就行政行為的爭議問題上有事實爭議和適用法律爭議兩種。

　　行政爭議經(jīng)利害關(guān)系人的起訴和人民法院的受理，就成為行政訴訟案件。行政爭議構(gòu)成了行政訴訟案件爭訟的具體內(nèi)容。行政訴訟就是法院對行政爭議的審理和裁判而予以解決的活動。就行政爭議本身來說，現(xiàn)實生活中單就事實進(jìn)行爭議的為數(shù)不多，大部分是既有事實爭議，又有法律適用爭議。在法院受理的行政案件中，對事實無爭議僅就法律適用發(fā)生爭議的不在少數(shù)。

　　2、“合法性”審查與“依法性”審查

　　行政主體執(zhí)法依據(jù)的廣泛性同樣要求對其進(jìn)行辨析和評判，行政執(zhí)法機關(guān)執(zhí)法的依據(jù)有法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)(包括自治條例、單行條例)、行政規(guī)章(中央部委規(guī)章和地方規(guī)章)、行政規(guī)范性文件[10]。這些都是行政主體在其活動中進(jìn)行自我衡量的尺度。但是，并不是行政主體的行政行為有依據(jù)，就等于其合法。其原因就在于行政主體依據(jù)的規(guī)范性文件本身未必合法。實際生活中，一些下位行政法律規(guī)范與上位法律規(guī)范相“抵觸”、“不一致”、“無法律依據(jù)”的情況不在少數(shù)。行政訴訟是對具體行政行為合法性進(jìn)行審查(判斷尺度是“法”，最根本的是憲法)，而不是對行政行為是否有依據(jù)進(jìn)行審查。因而要求對具體行政行為是否合法做出正確判斷就必須對行政主體執(zhí)法依據(jù)(規(guī)范)的含義、效力進(jìn)行辨析與評判。法院用高位階法律去判斷低位階法律的有效性，是判斷具體行政行為合法法性的必經(jīng)程序，否則即變成“依法性”審查而非“合法性”審查。

　　3、判斷合法性的“依據(jù)內(nèi)容”和“依據(jù)體系”

　　目前，對行政審判依據(jù)來講，都是從內(nèi)容的角度來看的，而沒有從結(jié)構(gòu)的角度來分析。結(jié)構(gòu)是指要素及要素之間的有機聯(lián)系，共同作為行政訴訟中判斷行政行為合法與否的依據(jù)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)并不是等同的，而是在其內(nèi)在結(jié)構(gòu)的，即單向的一致性關(guān)系，直接表現(xiàn)為共同作為依據(jù)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)排列順序的不可變更性。其意義就是共同作為行政訴訟中法官判斷行政行為是否合法依據(jù)的法律、行政法規(guī)、地方性法規(guī)，在對同一事項有不同規(guī)定時，各自對法官判斷行政行為合法與否的制約力是不同的，這同樣要求法官對他們進(jìn)行辨析、評判、取舍。

　　參 與 文 獻(xiàn)

　　1、馬新福主編：《法理學(xué)》，吉林大學(xué)出版社，1995年版，第343—346頁。

　　2、參見羅豪才主編：《中國司法審查制度》，北京大學(xué)出版社，1993年版，第357頁;姜明安主編：《行政訴訟與行政執(zhí)法的法律適用》，人民法院出版社，1995年版，第351—352頁;楊解君：《行政違法形態(tài)論》，載《南京大學(xué)法學(xué)評論》，1999年卷，第143—154頁。

　　3、蔡小雪著：《行政審判中的合法性審查》，人民法院出版社，1999年版，第91-99頁。

　　4、丁麗紅、黎蘋：《試析行政處罰法所帶來的行政訴論變化》，載《法商研究》，1996年第4期。

　　5、方世榮主編：《行政法與行政訴訟法》，中國政法大學(xué)出版社，1999年版，第427頁。作者認(rèn)為行政訴訟中的法律適用是對行政機關(guān)在行政程序中做出具體行政行為時的法律適用的再適用。

　　6、參見顧衛(wèi)平、王建平、崔凱：《行政訴訟法、行政復(fù)議條例之間的沖突與協(xié)調(diào)》一文，載《行政法學(xué)研究》，1996年第4期。

　　7、[美]埃爾曼：《比較法律文化》，賀衛(wèi)方等譯，三聯(lián)書店1990年版，第230頁。

　　8、陳金釗，《法律解釋的定義及其對法治理論的影響》，載《法律科學(xué)》，1995年第2期。

　　9、參見羅爾斯：《正義論》，何懷宏等譯，中國社會科學(xué)出版社，1998年版，第225頁。

　　10、姜明安主編：《行政法學(xué)與行政訴訟法》，北京大學(xué)出版社，高等教育出版社1999年版，第305頁。