作者：袁學(xué)亮 單位：西南政法大學(xué)法學(xué)院

對(duì)狀態(tài)說的評(píng)析最早提出狀態(tài)說的是美國學(xué)者道格拉斯.N.胡薩克。他認(rèn)為，“持有不屬于行為，而屬于事態(tài)。事態(tài)即是事物的狀態(tài)，它與行為不是同一層次上的概念。他構(gòu)造了一個(gè)新的理論，用控制原則取代犯罪行為要件。控制原則是指如果刑事責(zé)任施加于人們無法控制的事態(tài)即為不公正。這一理論的核心，是指一個(gè)人如果不能防止事情的發(fā)生，就是對(duì)事態(tài)不能控制；如果事態(tài)是行為，他應(yīng)當(dāng)能不為該行為；如果是后果，他應(yīng)該能防止其發(fā)生；如果是意圖，他應(yīng)該不具有這個(gè)意圖。”［11］這對(duì)于解釋刑法學(xué)上的不作為犯、持有犯以及身份犯有很大作用。但是，有學(xué)者指出,“如何根據(jù)‘自由意志’以及‘選擇可能性’來確定控制的可能性進(jìn)而追究其刑事責(zé)任的難題，控制原則理論一直沒有解決。”［12］筆者也認(rèn)為，這些控制能力在一定程度上超出了一個(gè)犯罪人的能力要求，更何況對(duì)事態(tài)發(fā)生的控制究竟是否為主觀上的犯意，是否排除了刑法的責(zé)難①，人們無法作出定論。該理論以“事態(tài)”取代“行為”，由于不包含主觀罪過，會(huì)導(dǎo)致刑事法網(wǎng)過于嚴(yán)密，罪與非罪的界限也將因此而變得模糊。除此之外，僅僅從客觀狀態(tài)來認(rèn)定持有，會(huì)導(dǎo)致客觀歸罪，主觀罪過被阻隔于刑事法網(wǎng)之外，公民權(quán)利范圍就可能受到公權(quán)力的限制。狀態(tài)說把罪名的認(rèn)定局限于客觀實(shí)在，而不考慮行為人的主觀犯意，就一律納入罪名之網(wǎng)不免造成冤假錯(cuò)案頻發(fā)。刑法客觀主義是西方刑事古典學(xué)派創(chuàng)設(shè)的理論，其發(fā)端于1764年貝卡利亞的《論犯罪與刑罰》。“我們已經(jīng)看到，什么是衡量犯罪的真正標(biāo)尺，即犯罪對(duì)社會(huì)的危害”，即以客觀行為作為認(rèn)定犯罪的原則和標(biāo)準(zhǔn)，重視行諸于外的結(jié)果，除此之外的“犯罪意圖”、“情節(jié)輕重”等因素不能作為衡量犯罪的標(biāo)準(zhǔn)。刑法客觀主義由此誕生。隨著實(shí)踐的深入和理論研究的細(xì)化，刑法客觀主義逐漸陷入了絕對(duì)意志的唯心主義，引來諸多爭(zhēng)議。近代學(xué)派代表龍勃羅梭及其學(xué)生菲力和李斯特經(jīng)過對(duì)該理論發(fā)展和深化，創(chuàng)立了刑事社會(huì)學(xué)派，注重用自然科學(xué)實(shí)證的方法分析犯罪，實(shí)現(xiàn)了犯罪觀念向?qū)嵶C的轉(zhuǎn)變，也由此宣告刑法主觀主義的誕生。并由此形成了決定論、行為人論、社會(huì)責(zé)任論和功利論等派別，然而“由于完全否認(rèn)人的主觀意志，從而得出了天生犯罪人的結(jié)論。”［13］只要行為人具有主觀惡意，即使在客觀上并未實(shí)行一定的危害行為或者這種危害行為并未發(fā)生一定的危害結(jié)果也要以犯罪論處。這就容易導(dǎo)致認(rèn)定犯罪的隨意性和主觀性。兩種觀點(diǎn)各有優(yōu)劣，隨著刑事法學(xué)的發(fā)展，二者逐漸趨于融合，并出現(xiàn)了主客觀相統(tǒng)一的原則。這種原則要求，犯罪的構(gòu)成不僅需要行為人主觀上有犯意，客觀上具有一定危害性，二者之間還必須存在一定的因果關(guān)系。并規(guī)定了諸如正當(dāng)防衛(wèi)、緊急避險(xiǎn)、精神病人犯罪以及青少年犯罪等幾種例外情形。這種主客觀相統(tǒng)一的刑法理念克服了客觀主義的罪行擅斷以及主觀主義天生犯罪的絕對(duì)論，尊重和保障人權(quán)的理念得以充分體現(xiàn)。以上可見，刑法理論的發(fā)展，經(jīng)歷了客觀主義到主觀主義再到主客觀相統(tǒng)一的進(jìn)程，刑法學(xué)犯罪的構(gòu)成要件也漸趨完善。狀態(tài)說作為一種缺乏犯罪心理和犯罪主觀要件的學(xué)說，犯意與刑事責(zé)任脫離，容易陷入了絕對(duì)責(zé)任的誤區(qū)，極易導(dǎo)致嚴(yán)格責(zé)任的適用。英美法系和大陸法系國家都是在極少數(shù)情況下才適用嚴(yán)格責(zé)任的歸責(zé)原則。因此，對(duì)于狀態(tài)說筆者持反對(duì)的態(tài)度。縱觀學(xué)界有關(guān)狀態(tài)說的觀點(diǎn)，可以看出，認(rèn)為持有為狀態(tài)都是就持有的客觀狀態(tài)而言的，并未結(jié)合刑事規(guī)范，換言之，持有是一種純自然狀態(tài)下事物所處的客觀情況，并未進(jìn)入刑法學(xué)的調(diào)整范圍。亦有學(xué)者就持有的性質(zhì)從自然狀態(tài)和人為狀態(tài)角度作了對(duì)比和區(qū)別，“自然狀態(tài)和人為狀態(tài)的共同之處在于形態(tài)一經(jīng)形成，即不再有任何主觀的因素加諸其上......實(shí)際上是行為在起著根本的作用。與此類似，持有關(guān)系無疑表現(xiàn)為一種狀態(tài)。在很多情況下并無具體的外在行為甚至身體動(dòng)靜表現(xiàn)出來，但是這并非一種單純的客觀存在，而是體現(xiàn)了人的主觀意志，在其背后有人的行為在起決定性作用。”［14］誠然，刑法作為一門學(xué)科，是對(duì)社會(huì)生活現(xiàn)象的高度抽象，其調(diào)整的對(duì)象并非事物的外在表現(xiàn)，而是潛在的社會(huì)危害性。持有的社會(huì)危害客體也是一種法益的價(jià)值歸屬，所以我們不能只從事物的表象來判斷其是否屬于刑法的調(diào)整范圍。持有表面上是一種表象的狀態(tài)歸屬，但是一旦進(jìn)入刑法的調(diào)整視野，其包含的法益價(jià)值就會(huì)從狀態(tài)轉(zhuǎn)向行為，因?yàn)樾袨椴粌H僅是狀態(tài)，更是行為人主觀意志的表現(xiàn)。行為具有主觀性，其表現(xiàn)是借助于行為所指向的對(duì)象來發(fā)生作用。因此，真正決定“持有”這一狀態(tài)的還是行為人持有的行為。

行為說的合理依據(jù)談及行為，首先應(yīng)該了解刑法學(xué)“行為”之含義。行為作為犯罪的構(gòu)成要件之一，在刑法理論中占據(jù)了重要地位，但也一直備受爭(zhēng)議。主要存在如下幾種學(xué)說：“因果行為論（身體動(dòng)作說、有意行為說），目的行為論，社會(huì)行為論，人格行為論。”［15］筆者認(rèn)為，因果行為論中身體動(dòng)作說僅以人身體上的動(dòng)靜來認(rèn)定，把主觀因素排除于構(gòu)成要素之外，失之片面；目的行為論注重目的在行為中的作用，對(duì)于客觀表現(xiàn)則疏于考量，缺乏正當(dāng)性,尤其對(duì)過失犯罪無法作出合理解釋；社會(huì)行為論由于概念過于寬泛，無法具體認(rèn)定，不宜作為行為的考量因素；人格行為論雖然在認(rèn)定上采取生物性和心理性相結(jié)合的方法，但是由于人格的概念過于抽象，而且認(rèn)定上爭(zhēng)議較大，難以自由裁量；而有意行為說，則是主客觀相統(tǒng)一的結(jié)果，適合刑法的罪責(zé)刑相統(tǒng)一的價(jià)值理念，因此，筆者贊同此種學(xué)說。“持有”正好符合有意行為說的行為概念,即是基于人的意思或意思支配可能性的身體動(dòng)作或態(tài)度。由此可以看出在行為說的爭(zhēng)論中，也是經(jīng)歷了一系列價(jià)值思想評(píng)價(jià)以及物理上身體動(dòng)靜變化的爭(zhēng)論，排斥了單一的人格學(xué)、社會(huì)學(xué)、因果論、目的論的歸類方法，在主觀與客觀中架起一座融合的橋梁，詮釋了行為的本質(zhì)要義。有學(xué)者提出，“靜止在成為標(biāo)準(zhǔn)的身體運(yùn)動(dòng)由意思支配的可能性范圍之內(nèi)的場(chǎng)合，由于具有不實(shí)施那樣的身體運(yùn)動(dòng)這種社會(huì)意義，與身體的運(yùn)動(dòng)同樣被認(rèn)為是外部的態(tài)度，自然屬于行為。”［15］筆者認(rèn)為，通常情況下，靜止只是一種自然意義上的概念，在主觀意思的支配下，考慮到社會(huì)效果之時(shí)，它已經(jīng)脫離了自然意義上的純不動(dòng)的狀態(tài)，成為了刑法所規(guī)范的行為。由于在意思的期待可能性上產(chǎn)生了一定的社會(huì)效果，有了承擔(dān)一定期待責(zé)任的效果意思，結(jié)合外部表現(xiàn)，則成為了刑法中的行為。社會(huì)上一種單純的不為刑法所調(diào)整的“持有”行為并不在此調(diào)整之列。正如有學(xué)者言：“在有外部的態(tài)度的場(chǎng)合，刑法為了確定其態(tài)度的意義、價(jià)值，才深入研究其內(nèi)心。”［15］這也正說明了“持有”在考慮其外部態(tài)度的前提下，是需要考察其內(nèi)心的主觀意思，也正好進(jìn)入刑法的“行為”的調(diào)整范疇。其不僅僅是一個(gè)外部態(tài)度的問題，而且是在內(nèi)部的主觀意思之下的一種外在表現(xiàn)，所以持有是一種行為。狀態(tài)說所陷入的誤區(qū)是將事實(shí)層面與價(jià)值層面予以混同，只是單純地考慮客觀存在狀態(tài)，而忽視了刑法學(xué)規(guī)范的范圍。在刑法看來，只有行為人具有責(zé)任能力以及故意、過失與期待可能性時(shí)，才能對(duì)行為人進(jìn)行刑法責(zé)難。狀態(tài)說和行為說的區(qū)別實(shí)質(zhì)上是一種存在論和價(jià)值論的刑法判斷。存在論是哲學(xué)上對(duì)事物存在的狀態(tài)之描述，而價(jià)值論則是對(duì)事物進(jìn)入社會(huì)范疇的價(jià)值評(píng)價(jià)。因此，在筆者看來，刑法學(xué)上“行為”定性應(yīng)該從三個(gè)方面來入手：首先必須有主觀上的故意或者過失。如果既無主觀上的故意或者過失，就如各國刑法典中所規(guī)定的意外事件，并不需要承擔(dān)刑事責(zé)任，“無罪過即無犯罪”也因此成為了刑法的基本原則；其次是客觀上必須要有外在表現(xiàn)。如若只有主觀罪過而無實(shí)際表現(xiàn)，就容易陷入主觀定罪的泥潭；最后，必須違反刑法，進(jìn)入刑法學(xué)視野的評(píng)價(jià)體系中。違反刑法，依法應(yīng)受到刑罰處罰是行為的法定性的必然要求。刑法學(xué)上的持有行為事實(shí)上已經(jīng)不再是一種狹義的狀態(tài)式持有，而是進(jìn)入社會(huì)學(xué)的視角，包含了主觀能動(dòng)性。如果是純自然狀態(tài)下的持有，其當(dāng)然不為刑法所規(guī)范，因?yàn)檫@其中根本不存在價(jià)值上的評(píng)價(jià)，當(dāng)然也就談不上社會(huì)危害性。刑法所要規(guī)范的則是在持有的行為這一客觀事實(shí)基礎(chǔ)上的主觀惡性，這才是法之要義。因此，筆者認(rèn)為，持有是一種主觀和客觀相統(tǒng)一的行為。在美國《模范刑法典》中“2.01條持有的行為”中第四款規(guī)定：“如果持有人明知其獲得或者接受該持有物，或者在能夠終止其持有的充足時(shí)間內(nèi)，持有人認(rèn)識(shí)到其支配該持有物時(shí)，該持有構(gòu)成本條所稱的行為。”［16］這也正說明了國外認(rèn)定持有的行為性而非狀態(tài)性。