1風險因素主要來源

(1)法律溯源

《合同法》作為民法的特別法，也是《民法通則》的下位法。它明確合同的定義:平等主體的自然人、法人或者其他組織設立、變更、終止民事權利和民事義務關系的協議。詳細規定了的合同定義、適用范圍、基本原則、訂立與效力、合同的履行(變更和準讓)、合同權利義務終止、合同違約責任、合同爭議的解決等內容。其中合同內容中關于當事人之間權利和義務的約定是整個合同的實質性內容重要組成。權利和義務往往存在相對關系，對一方而言是權利，而對另一方而言就是義務。故而，一方違背合同約定，不履行義務，就造成一方不能享有權益或使權益受損，合同就起糾紛或爭議。換句話說，合同當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合規定時，依照法律規定或者合同的約定所應承當的民事法律責任。合同義務是合同違約責任的前提，合同違約責任是合同義務不履行或履行不當的后果。

(2)雙重性

《民法通則》、《合同法》均規定了民事活動(訂立和履行合同)須滿足合法性原則。包括合同形式、合同內容、合同標的等構成要件必須符合法律要求，不能違背公共利益、不得損害其他法律所保護的利益(國家安全、環境、公民身體健康、社會道德及風俗習慣等)。這樣，任何合同“隱形”增加了當事人雙方的社會義務，如果不遵守這些法定的社會義務，必然承當的其他法律責任。《合同法》第276條規定，建設工程實行監理的，發包人應當采用書面形式訂立委托監理合同，發包人和監理的權利和義務以及法律責任，應當依照本法委托合同以及其他有關法律、行政法規的規定。從法律的源頭規定了監理的合同義務雙重性(民事義務和其他法律規定的義務)。例如監理合同訂立階段未采用書面合同、違反招標法進行工程監理發包，所簽訂的合同為無效合同。

監理在現場發現重大安全隱患，為加以制止糾正或下達停工令、向有關部門及時報告，而發生重大人員傷亡事故的發生時，可能要承擔賠償委托人的經濟損失外，還違反法律義務，引發其它責任(例如行政處罰、追究刑事責任等)。歸納上述，合同中約定的義務雙重性可分二個層面理240解，一層指雙方當事人約定的具體義務，合同主體一方對另一方主體履行義務(委托人和監理人之間)，也是當事人最關心的合同內容之一。另一層指合同任何一方在履行義務或享有權利時，不得損害社會公共利益，即滿足合同合法性的要求，也是合同雙方必須履行的法定其它義務(委托人或監理人與社會之間)。對監理合同而言，合同約定的義務不履行或履行不當，即構成違約，甚至違法，是產生合同風險后果的風險事件。合同約定的義務不履行或履行不當的潛在條件是風險因素。因違約而要承擔的責任就是風險后果(損失)。

2風險后果分類和危害性

按照合同合法性要求，監理合同適用于其它相關的法律、行政法規及部門規章等。在監理合同履行中一旦違背這些法律法規規定，將由行政管理部門、司法機關對其分別處以行政處罰和刑罰。視情節輕重，承擔對應的處罰，輕則通報批評，重則罰款、降低資質或取消執照，構成犯罪的責任個人和企業，按刑法論處。例如《中華人民共和國建筑法》第六十九條:工程監例單位與建設單位或建筑施工企業串通，弄虛作假、降低工程質量的，責令改正，處以罰款，降低資質等級或者吊銷資質證書;有違法所得，予以沒收;造成損失得，承擔連帶賠償責任;構成犯罪的，依法追究刑事責任。

3結語

本文針對《建設工程監理合同(示范文本)》(GF一2012一0202)的實施，從《民法通則》、《合同法》的角度對監理合同風險的產生原因、風險后果進行剖析，并運用風險管理理論，提出消減風險的幾種方式。旨在為監理企業如何應對合同風險提供初步參考思路。

作者：趙甜甜 黃曉麗 單位：河南海華工程建設監理公司，