刊發(fā)表論文國際私法中公共秩序

　　本篇文章是由《中國司法鑒定》發(fā)表的一篇政治方面的論文，(雙月刊)創(chuàng)刊于2001年，由司法部司法鑒定科學(xué)技術(shù)研究所主辦。是國內(nèi)外公開發(fā)行的學(xué)術(shù)理論刊物,也是我國唯一的一份全面反映司法鑒定領(lǐng)域科學(xué)技術(shù)和制度建設(shè)等綜合內(nèi)容的國家級刊物，在推進(jìn)我國司法鑒定的學(xué)科建設(shè)和指導(dǎo)司法鑒定實(shí)踐中起著重要作用。

　　【摘要】本文在對國際私法中公共秩序的傳統(tǒng)概念進(jìn)行解析的基礎(chǔ)上，在當(dāng)前我國對外貿(mào)易飛速發(fā)展的今天，為促進(jìn)對外貿(mào)易的發(fā)展，作者試圖對公共秩序保留的傳統(tǒng)概念進(jìn)行限制和重構(gòu)。

　　【關(guān)鍵詞】公共秩序保留;對外貿(mào)易;限制
 

　　【正文】

　　一、前言

　　我國自二十世紀(jì)七十年代末實(shí)行改革開放政策以來，經(jīng)濟(jì)得到飛速的發(fā)展，人民生活水平得到了極大的提高。其中，對外貿(mào)易扮演了一個(gè)十分重要的角色。據(jù)《南方周末》2007年12月13日報(bào)道：“12月10日，最新數(shù)據(jù)統(tǒng)計(jì)公布，11月的出口總計(jì)1176.2億美元，同比增加22.8﹪，貿(mào)易順差達(dá)到262.8億美元……”[②]國際私法在解決涉外民商事法律關(guān)系，發(fā)展對外貿(mào)易起到非常重要的作用。當(dāng)今社會是一個(gè)經(jīng)濟(jì)全球化的時(shí)代，1997年東南亞的“金融危機(jī)”引發(fā)了全球的金融風(fēng)暴，大有牽一發(fā)而動(dòng)全局之勢。因此，發(fā)展對外貿(mào)易必然要研究國際私法，這是一個(gè)不容爭辯的事實(shí)。為了公平、公正地處理涉外貿(mào)易，就有必要探析國際私法中公共秩序保留的概念和內(nèi)涵，從而進(jìn)行限制使用。

　　二、公共秩序的傳統(tǒng)概念和特征

　　在國際私法發(fā)展史上，公共秩序的概念發(fā)端于13、14世紀(jì)意大利的“法則區(qū)別說”。首先以法律形式將公共秩序固定下來的法律是1804年《法國民法典》，該法典第六條規(guī)定：“個(gè)人不得以特別約定違反有關(guān)公共秩序和善良風(fēng)俗的法律。”[③]國際私法中公共秩序的概念在英美法系稱為公共政策(public policy)，在法國法中稱為公共秩序(ordre public)。它是指一國法院依其沖突規(guī)范本應(yīng)適用外國法時(shí)，因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。[④]在理解公共秩序的概念的時(shí)候，我們可以看出，公共秩序不但體現(xiàn)了各國的政治、經(jīng)濟(jì)和法律制度的基本原則，而且還體現(xiàn)了各國的對外基本政策與社會秩序。在此種意義上看，它不僅是一個(gè)法律概念，而且是一個(gè)政治概念，這個(gè)概念的內(nèi)涵具有較大的包容性和復(fù)雜性。[⑤]我國國際私法學(xué)者把公共秩序稱為“公共秩序”或者“公共秩序保留”;我國臺灣學(xué)者則為“公序良俗”。在我國的立法中對公共秩序的表述也有不同。例如：1987年我國《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”[⑥]在1993年的《中華人民共和國海商法》和1996年的《中華人民共和國民用航空器法》也作了與民法通則一樣的規(guī)定。在2002年的《民法(草案)》第11條也規(guī)定“依照本法規(guī)定適用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。”但是，在我國法律中還沒有關(guān)于“公共秩序、公共利益”的具體概念，沒有具體概念就意味無法對公共利益進(jìn)行規(guī)范、定義，就是可以任意解釋。無論什么行為均可以拉上公共利益的大旗，規(guī)避外國法律的適用。就像法國學(xué)者安德里·魏斯所說：“要賦予公共秩序以一定的范圍，會遇到難以克服的困難。在什么限度內(nèi)適用公共秩序，法官具有廣泛的裁量權(quán)。”[⑦]公共秩序是一種富于彈性的制度。[⑧]在英國著名法官伯勒(Burrough)在著名的“立查森訴梅里斯案”(Richardon V. Mellish)中所描述的一樣，公共政策是“一匹桀驁不馴的野馬”，“一旦你騎上它便無法預(yù)知它將你載向何方。”[⑨]公共秩序的概念具有一定的主觀性，不同的國家、不同的地域、不同的民族，甚至每個(gè)人、具有不同的經(jīng)歷就會對公共秩序有不同的看法和見解。這樣一來，它的外延和內(nèi)涵有無限大，有很大的不確定性。以我國為例，在我國文化中，認(rèn)為龍是中華民族的圖騰，是吉祥如意的象征。而在西方人的觀念里，他們認(rèn)為龍(dragon)是邪惡的象征，以至于前幾天有些人在網(wǎng)上提出，為了便于和國際接軌、更好地與西方國家進(jìn)行交流，要把龍(dragon)英文拼寫改為龍(loong)。再如，在我們?nèi)寮椅幕锩妫t虛是一種美德，崇信以和為貴。在西方人的眼里，謙虛、求和是懦弱的表現(xiàn)，人要追求張揚(yáng)的個(gè)性，凡事要弄個(gè)是非曲直。在民商法領(lǐng)域內(nèi)公共秩序、公共利益也同樣具有不同的內(nèi)涵。例如，在我國提倡一夫一妻制，而伊斯蘭國家規(guī)定一個(gè)丈夫可以娶四個(gè)妻子。政府的政策也影響公共秩序的內(nèi)容。一個(gè)國家政策的變化往往影響本國公共秩序的范圍。例如，在美國南北戰(zhàn)爭時(shí)期，北部一些州的法院曾利用公共秩序保留排除南部實(shí)行奴隸制的各洲的法律的適用[⑩]。在六、七十年代，我國把做生意、辦企業(yè)看作是“資本主義尾巴”，是公共秩序排除的范圍。到了八、九十年代，又把這種行為看作是改革開放的典范，是我們公共秩序所倡導(dǎo)的內(nèi)容。

　　公共秩序具有這樣的多變性，他的內(nèi)容和范圍受地域、民族、道德和政府的政策的影響，與法律的特征要具有穩(wěn)定性特征格格不入，也與經(jīng)濟(jì)全球化的趨勢背道而馳，不利于對外貿(mào)易的發(fā)展。經(jīng)濟(jì)全球化帶來兩個(gè)顯著的效果：技術(shù)市場的地理范圍及市場的統(tǒng)一化的資源化程度大大擴(kuò)展;二是為了適應(yīng)市場的統(tǒng)一化和市場規(guī)則統(tǒng)一化的客觀需要，國際經(jīng)濟(jì)法不僅必將且正在發(fā)生新的變化，國家的法律體系面臨著如何處理全球化帶來的復(fù)雜情況的新挑戰(zhàn)。[11]自2001年，我國加入WTO后，正式融入了國際大市場，也是有大量的國際貿(mào)易規(guī)則需要適用、處理的開端。這些因素都決定著我國必須重新定義公共秩序的內(nèi)容和適用范圍，需要對其傳統(tǒng)的定義和內(nèi)涵進(jìn)行重構(gòu)。

　　三、國際條約在國際私法的地位

　　國際條約是國際私法的主要淵源。即在國際民事交往中，主權(quán)國家之間根據(jù)國際法的基本原則，在平等、互利的基礎(chǔ)上，就國際私法的規(guī)范所達(dá)成的協(xié)議。[12]我國恪守“條約必須遵守”的原則，在我國《民法通則》第142條規(guī)定：“中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約同中華人民共和國的民事法律有不同規(guī)定的，適用國際條約的規(guī)定，但中華人民共和國聲明保留的條款除外。”如《1980年聯(lián)合國貨物買賣公約》。對于國際條約爭議不大，其地位優(yōu)于國內(nèi)法，不能用公共秩序保留規(guī)則加以排除，在此不再贅述。

　　四、國際慣例在國際私法中的地位

　　國際慣例也是國際私法的淵源的一種，但他卻沒有國際條約那樣的地位。國際慣例是指在國際交往中，經(jīng)過長期的反復(fù)的實(shí)踐、逐步形成、具有確定內(nèi)容、為世人共知的行為規(guī)則。[13]國際慣例包括兩個(gè)構(gòu)成因素：一是客觀因素或物質(zhì)因素，即各國共同實(shí)踐，反復(fù)類似行為，形成“通例”;另一是主觀因素或心理因素，即被接受為法律，或者說被公認(rèn)具有法律約束力。國際慣例的地位不同于國際條約，它的適用必須得到國家的承認(rèn)和允許，經(jīng)過當(dāng)事人選用。我國《民法通則》第142條第3款規(guī)定：“中華人民共和國法律和中華人民共和國締結(jié)或者參加的國際條約沒有規(guī)定的的，可以適用國際慣例。”中國國際私法學(xué)會擬定的《中國國際私法示范法》(第六稿)第7條也規(guī)定：“中國法律和中國締結(jié)或者參加的國際條約對國際民商事關(guān)系的管轄權(quán)、法律適用和司法協(xié)助沒有規(guī)定的，可以適用國際慣例。”在《民法通則》第150條規(guī)定：“依照本章規(guī)定使用外國法律或者國際慣例的，不得違背中華人民共和國的社會公共利益。一方面，國際慣例須接受國內(nèi)強(qiáng)行法的限制，另一方面，國際慣例須接受公共秩序的限制。[14]在此可以看出，國際慣例的地位是“二等公民”，要適用需要增加一些附加條件，不能隨便適用的，即可以使用公共秩序保留加以排除。在當(dāng)今世界范圍內(nèi)較有影響力的國際慣例是國際商會制定的《2000年國際貿(mào)易術(shù)語解釋通則》(2000年修訂本)，是國際貿(mào)易中主要參考的規(guī)則。他為我們進(jìn)行國際貿(mào)易提供了一個(gè)迅速、便捷的交易規(guī)則，也是進(jìn)行貿(mào)易爭端裁決的依據(jù)。

　　五、公共秩序保留在國際私法中的作用

　　公共秩序保留的實(shí)質(zhì)就是國家在通過沖突規(guī)范調(diào)整國際民商事法律關(guān)系的過程中用以維護(hù)本國的根本和重大利益。公共秩序保留有兩個(gè)方面的作用：一是消極的否定作用，即當(dāng)本國法院依沖突規(guī)范指定應(yīng)適用外國法，如果其適用結(jié)果與本國的公共秩序相抵觸，便可排除該外國法的適用。二是積極的肯定作用，即內(nèi)國法的某些規(guī)定，由于涉及國家或社會的重大利益，道德與法律的基本原則，因而是必須直接適用的，這就是根本不考慮有關(guān)的沖突規(guī)范如何規(guī)定，從而排除了外國法的適用。

　　美國法學(xué)家?guī)於髡J(rèn)為公共秩序發(fā)生在以下四種場合：(1)外國法的適用違背文明國家的道德;(2)外國法的適用違反法院地的禁止性規(guī)定;(3)外國法的適用違反法院地的重要政策;(4)外國法中的禁止性規(guī)定未獲得法院地國家的確認(rèn)。[15]于是，公共秩序的法律制度就成為捍衛(wèi)國家主權(quán)的工具，但破壞了它在國際私法中原有的價(jià)值。

　　相反，公共秩序保留過多、過濫的使用，會產(chǎn)生一些負(fù)面作用，不利于本國經(jīng)濟(jì)和貿(mào)易的發(fā)展。在對外貿(mào)易中，貿(mào)易國雙方追求的是公平和正義，一國以保護(hù)本國貿(mào)易中的地位優(yōu)勢為目的，過濫地運(yùn)用公共秩序保留，一味地排除外國法的適用，久而久之就會遭到其他國家的反報(bào)復(fù)，導(dǎo)致本國的貿(mào)易量減少，貿(mào)易額下降，經(jīng)濟(jì)萎縮，人民生活水平降低，綜合國力減弱。

　　為了發(fā)展本國的經(jīng)濟(jì)貿(mào)易，避免法律的不確定性，就有必要規(guī)范公共秩序的范圍，給這匹狂奔的野馬套上韁繩。

　　六、公共秩序保留的限制

　　由于公共秩序本身就是一個(gè)彈性條款，所以人們對公共秩序在理論認(rèn)識上存在分歧，在實(shí)踐做法上存在差異是不可避免的。要給公共秩序下一個(gè)明確的定義是不可能的。[16]但經(jīng)濟(jì)、貿(mào)易的需要必然要求給公共秩序下一個(gè)明確的范圍或者原則。

　　公共秩序在我國是被包含于公序良俗之中，公序良俗包括兩個(gè)方面的內(nèi)容：一是公序，公共秩序，它主要包括社會公共秩序和生活秩序。對公共秩序的維護(hù)，在法律上大都有明確的規(guī)定，危害社會公共秩序的行為通常也就是違反強(qiáng)行法規(guī)定的行為。[17]作者在此引用了公共秩序的狹義概念，著眼于國內(nèi)法，僅指違反國家強(qiáng)行性法律規(guī)定的行為，沒有包括國際私法中公共政策和善良風(fēng)俗的內(nèi)容。

　　當(dāng)今國際社會規(guī)范公共秩序應(yīng)當(dāng)首先統(tǒng)一國家條約和國家慣例，來壓縮世界各國公共秩序的范圍。由國內(nèi)公共秩序向國家公共秩序轉(zhuǎn)變，由國內(nèi)本位主義向國際本位主義轉(zhuǎn)變。我們現(xiàn)在所說的國際公共秩序是指有關(guān)整個(gè)國際社會或人類生存、和平與發(fā)展的共同利益或根本利益之所在。[18]通過國際法學(xué)界努力創(chuàng)造統(tǒng)一國家條約和國家慣例，保護(hù)國際公共秩序。一方面把世界各國民商法統(tǒng)一起來，提取過共同核心條款。在司法實(shí)踐中直接使用涉外條款，不通過沖突規(guī)范進(jìn)行指引，避免了法律的不確定性，也避免了各國利用公共秩序保留進(jìn)行排除適用。其次，世界各國應(yīng)當(dāng)明確本國公共秩序的范圍和內(nèi)容，在確立公共秩序的范圍和內(nèi)容上應(yīng)當(dāng)參照國際慣例和其他國家的立法實(shí)踐。這樣做就能保證世界各國有關(guān)公共秩序的內(nèi)容有很多統(tǒng)一性，從而限制了世界各國有關(guān)公共秩序的范圍，避免過分地進(jìn)行自我保護(hù)，促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展。第三，應(yīng)當(dāng)建立公共秩序?qū)徍宋瘑T會。成立一個(gè)有各國組成的國際私法公共秩序?qū)徍宋瘑T會，專門負(fù)責(zé)審核涉案公共秩序保留的案件，不能任由法院地法官搞“一言堂”。是不是公共秩序由委員會與會的專家表決，半數(shù)票以上才能認(rèn)為是公共秩序，并且，法院地國的委員應(yīng)當(dāng)回避，沒有表決權(quán)。最后，為了避免內(nèi)國濫用公共秩序保留，在國際條約中應(yīng)當(dāng)明確約定，經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除適用外國法后，一般不得適用本國法。在外國法經(jīng)內(nèi)國公共秩序保留排除以后，往往使用內(nèi)國法，這也是法官啟動(dòng)公共秩序保留的主要目的。如果允許直接適用內(nèi)國法，就會導(dǎo)致法官濫用公共秩序保留條款，使當(dāng)事國的合法權(quán)益不能得到保護(hù)。經(jīng)過公共秩序保留排除外國法適用的案件，應(yīng)當(dāng)適用最密切聯(lián)系原則適用指向國的法律。

　　結(jié)束

　　國際私法中公共秩序沒有確切、具體的含義，各國法律將它作為一項(xiàng)彈性制度，賦予法官自由裁量的權(quán)力。由于沒有統(tǒng)一的判斷標(biāo)準(zhǔn)，其結(jié)果是在司法實(shí)踐中，各國法官可能會出于保護(hù)本國當(dāng)事人利益的需要，將這一制度變成任意排除外國法適用的工具。[19]孟德斯鳩認(rèn)為，絕對的權(quán)力將會導(dǎo)致絕對的腐敗。我們?yōu)榱吮苊膺@種情況的濫用，就必然利用統(tǒng)一國際條約和國際慣例排除公共秩序保留制度的濫用;世界各國應(yīng)當(dāng)統(tǒng)一民商事法律的內(nèi)容，壓縮公共秩序的范圍。促進(jìn)世界貿(mào)易的發(fā)展，順應(yīng)經(jīng)濟(jì)全球化的大潮。

　　【注釋】

　　[①] 盧偉豪，男，漢族，研究生學(xué)歷，法學(xué)碩士，現(xiàn)為河南經(jīng)東律師事務(wù)所執(zhí)業(yè)律師。

　　[②] 記者余力、舒眉，《2008年貨幣從緊：國家動(dòng)真格的了》，2007年12月13日《南方周末》[N]第13版。