用人者責(zé)任中執(zhí)行工作任務(wù)的判斷

　　摘 要：損害是因執(zhí)行工作任務(wù)所致，是認(rèn)定用人者責(zé)任的關(guān)鍵，然而這一構(gòu)成要件復(fù)雜且富爭議，歷來是審判實(shí)務(wù)中的難點(diǎn)。 現(xiàn)行法律及司法解釋給出了執(zhí)行工作任務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)，但是這些標(biāo)準(zhǔn)存在彈性較大，不易把握的問題。 學(xué)界呼吁將其類型化，卻少有人提出具體的類型化方案。 且現(xiàn)有的分類標(biāo)準(zhǔn)不夠合理、各類型之間邊界不夠清晰、具體問題上還存在爭議。 在沒有合理類型化方案的情況下，借助分類簡化審判實(shí)務(wù)工作的目的難以實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)黾优袛嗟碾y度。 對于執(zhí)行工作任務(wù)這一要件的判斷，更為可行的解決辦法是給出時(shí)空要素、合理信賴要素、可預(yù)見性要素、偏離程度要素、目的要素這些具體的考量因素，依靠審判人員在個(gè)案中進(jìn)行具體衡量。

　　劉沛君， 湖北經(jīng)濟(jì)學(xué)院學(xué)報(bào)(人文社會科學(xué)版) 發(fā)表時(shí)間：2021-08-31

　　關(guān)鍵詞：執(zhí)行工作任務(wù);用人者責(zé)任;內(nèi)在聯(lián)系;類型化

　　一、問題的提出

　　2013 年最高人民法院公布了一個(gè)證券公司工作人員盜賣客戶股票案①， 該案的核心問題就是證券公司員工利用職務(wù)之便盜賣客戶股票，員工所在證券公司是否對侵權(quán)行為承擔(dān)民事責(zé)任。 此案經(jīng)過再審，最終認(rèn)定工作人員盜賣股票的行為與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，證券公司承擔(dān)連帶責(zé)任。 該案中，受害人張春英在證券公司辦理股票過戶業(yè)務(wù)，由于不會操作股票買賣和開戶手續(xù)，為方便業(yè)務(wù)辦理，張春英將個(gè)人證件交給被告并將股票交易密碼告訴被告。隨后被告利用這些信息及員工權(quán)限，利用證券公司平臺將張春英股票賬戶的對應(yīng)關(guān)系改變至以張春英名義辦理的銀行卡，并開通了股票交易卡駐留委托業(yè)務(wù)，分批將這些資金轉(zhuǎn)移到自己名下并取出。

　　本案中，一二審法院、最高院都認(rèn)為證券公司要承擔(dān)責(zé)任，但裁判理由有所差別。 一二審法院都是從證券公司管理不善，內(nèi)部監(jiān)控存在漏洞，對損害發(fā)生存在過失認(rèn)定證券公司需要承擔(dān)責(zé)任。 二審中，證券公司辯稱楊桃侵占張春英的股票資金系其個(gè)人犯罪行為，法律明確規(guī)定證券公司職工不可替客戶進(jìn)行股票交易，楊桃出賣股票的行為并非履行其職務(wù)行為。 二審法院也認(rèn)為楊桃的侵權(quán)行為并非履行新疆證券公司的行為，并非是因執(zhí)行工作任務(wù)而產(chǎn)生。 再審中，證券公司堅(jiān)持認(rèn)為，楊桃的行為屬于犯罪行為，并非職務(wù)行為，新疆證券公司不能預(yù)知不能控制也無法克服，應(yīng)由楊桃個(gè)人承擔(dān)賠償責(zé)任②。 最高院經(jīng)過審理認(rèn)為被告利用公司平臺實(shí)施侵害行為， 其職務(wù)的特殊性增加了侵權(quán)發(fā)生的可能性和危險(xiǎn)性，應(yīng)當(dāng)預(yù)見并采取一定措施避免。 證券公司管理不善導(dǎo)致侵權(quán)行為發(fā)生， 因此認(rèn)定侵權(quán)行為與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，證券公司承擔(dān)連帶賠償責(zé)任。 認(rèn)定執(zhí)行工作任務(wù)是積極的歸責(zé)，尋找侵權(quán)行為與執(zhí)行工作任務(wù)之間的聯(lián)系，如果具有內(nèi)在聯(lián)系，用人單位要為員工的職務(wù)行為承擔(dān)替代責(zé)任。 相對而言，過失是一種消極的歸責(zé)，尋找用人單位在整個(gè)過程中有無過失，用人單位在管理上存在過失時(shí)需承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。從認(rèn)定執(zhí)行工作任務(wù)這一要件入手，對受害人保護(hù)更有利，也更有說服力。

　　用人者責(zé)任的構(gòu)成要件要求損害必須因執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)所致，否則用人單位無須承擔(dān)責(zé)任。這一要件為用人單位承擔(dān)責(zé)任提供了正當(dāng)性基礎(chǔ)， 同時(shí)也是進(jìn)行利益平衡的關(guān)鍵。 如果采取過于寬松的判斷標(biāo)準(zhǔn)， 就會加重用人者的責(zé)任，為其無法控制的被使用者的行為負(fù)責(zé)，不利于維護(hù)用人者的行為自由。如果采取過于嚴(yán)格的判斷標(biāo)準(zhǔn)，又會使用人者任意推脫責(zé)任，無法有效保護(hù)被使用者和受害人利益③。 從比較法上看，各國立法、司法實(shí)踐都沒有形成統(tǒng)一、明確的判斷標(biāo)準(zhǔn)，通常由法院通過判例發(fā)展、完善具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)。 “執(zhí)行工作任務(wù)”的判斷是一個(gè)需要解決的問題，故有必要梳理我國立法上相關(guān)規(guī)定的演變過程， 并在此基礎(chǔ)上結(jié)合我國司法實(shí)踐提出“執(zhí)行工作任務(wù)”的一般判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　二、學(xué)說分歧與評析

　　(一)學(xué)說梳理

　　如何判斷被使用人的行為是執(zhí)行工作任務(wù)， 學(xué)理上有主觀說、 客觀說與折中說三種學(xué)說。 主觀說認(rèn)為在用人者責(zé)任中，界定工作人員的活動是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)，應(yīng)當(dāng)從當(dāng)事人的意思內(nèi)容出發(fā)加以判斷。 其中又可以分為雇主意思說與雇員意思說兩種。雇主意思說認(rèn)為應(yīng)以雇主的意思為標(biāo)準(zhǔn)，只有工作人員從事的活動是依據(jù)用人單位的指示命令或該活動在用人單位授權(quán)事務(wù)范圍之內(nèi)的時(shí)候， 該活動才屬于執(zhí)行工作任務(wù)。 雇員意思說認(rèn)為判斷是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)不能單純考慮雇主的指示或命令，還應(yīng)當(dāng)考慮雇員的意思。只要被使用人主觀上認(rèn)為其行為是為了雇主的利益， 則該行為就應(yīng)屬于執(zhí)行工作任務(wù)。 否則將雇員為了雇主利益適當(dāng)調(diào)整活動的情況排除在外，不利于保護(hù)受害人，同時(shí)也不利于發(fā)揮雇員的積極性④。 不管是雇主意思說還是雇員意思說，都是以當(dāng)事人的主觀意思為標(biāo)準(zhǔn)，區(qū)別僅在于保護(hù)的側(cè)重點(diǎn)不同。前者側(cè)重于對雇主的保護(hù)，后者側(cè)重于對雇員的保護(hù)。以當(dāng)事人一方的主觀意思作為判斷標(biāo)準(zhǔn)，可能造成雙方推卸責(zé)任，不利于對受害人的保護(hù)。從侵權(quán)責(zé)任法的發(fā)展趨勢看，為了加強(qiáng)對受害人的保護(hù)，主觀說逐漸被放棄，執(zhí)行工作任務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)走向客觀說。

　　客觀說主張?jiān)谂袛喙ぷ魅藛T的活動是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)時(shí)，應(yīng)以雇員行為的外觀作為標(biāo)準(zhǔn)，只要行為從外觀上被認(rèn)為屬于社會觀念上的執(zhí)行職務(wù)， 無論雇主和雇員主觀上如何認(rèn)識，該行為都屬于職務(wù)行為的范疇⑤。 客觀說側(cè)重于保護(hù)受害人的利益。持客觀說的學(xué)者認(rèn)為，對于遭受損害的第三人而言，用人單位和工作人員究竟怎么想，均無法有效查明，第三人也沒有此種查明的義務(wù)。客觀說排除了雇主與雇員的主觀意思表示，從受害人的角度考慮執(zhí)行工作任務(wù)的判斷標(biāo)準(zhǔn)。

　　還有部分學(xué)者持折中說的觀點(diǎn)。 其中一種觀點(diǎn)認(rèn)為應(yīng)以主觀說中的雇員意思說為原則，例外情形下采取客觀說;一種觀點(diǎn)認(rèn)為以客觀說為原則， 同時(shí)結(jié)合雇主和雇員雙方的主觀意志以及執(zhí)行職務(wù)有關(guān)的一切事項(xiàng)，作出綜合判斷⑥。 張新寶教授認(rèn)為, 對職務(wù)行為的認(rèn)定應(yīng)該從受雇人的主觀方面和客觀方面相結(jié)合來界定。 一般來說,雇員主觀上認(rèn)為是執(zhí)行職務(wù)行為,客觀上又不悖于情理,就可以認(rèn)定該行為是執(zhí)行職務(wù)行為⑦。還有少部分學(xué)者認(rèn)為執(zhí)行工作任務(wù)的認(rèn)定應(yīng)從被使用人的主觀意思與客觀表現(xiàn)兩個(gè)方面進(jìn)行綜合考察， 滿足其中一個(gè)條件即可⑧。

　　(二)比較法考察

　　目前， 日本實(shí)務(wù)界總體上對執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定采取外形標(biāo)準(zhǔn)說，該說主張被使用者的行為與執(zhí)行職務(wù)具有同一外觀時(shí)，不論被使用者是否是為自己而為之，都應(yīng)認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)。日本最早采取的是一體不可分說， 即被用者的侵權(quán)行為必須是使用者命令實(shí)施的工作及與之處于一體不可分關(guān)系上的行為為必要。 在這一標(biāo)準(zhǔn)下， 被用者利用職務(wù)便利偽造股票的行為，被法院認(rèn)定僅是為了自己利益而濫用地位的行為，使用者不承擔(dān)責(zé)任。這一標(biāo)準(zhǔn)遭到了強(qiáng)烈批判，日本學(xué)者普遍認(rèn)為這一標(biāo)準(zhǔn)過于狹窄，應(yīng)當(dāng)進(jìn)行擴(kuò)張。隨后在大阪電軌事務(wù)科長股票偽造事件中法院撤銷了基于一體不可分說的判決， 開始確立外形標(biāo)準(zhǔn)說，而后最高裁判所判決明確采納了這一標(biāo)準(zhǔn)。日本侵權(quán)理論中區(qū)分交易型侵權(quán)行為與事實(shí)型侵權(quán)行為， 外形標(biāo)準(zhǔn)說首先在交易型侵權(quán)行為中被采納， 隨后又?jǐn)U張到機(jī)動車事故這類事實(shí)型侵權(quán)行為中。 對于在事實(shí)型侵權(quán)行為中采用外形標(biāo)準(zhǔn)說，理論界一直有爭議，反對者認(rèn)為在事實(shí)型侵權(quán)行為中， 如果依據(jù)外形標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行判斷會導(dǎo)致使用者負(fù)擔(dān)危險(xiǎn)責(zé)任，主張應(yīng)考察被使用者的行為是否在“使用者的支配領(lǐng)域內(nèi)”。 采取這種觀點(diǎn)的學(xué)者試圖構(gòu)建實(shí)質(zhì)性標(biāo)準(zhǔn)學(xué)說，從被用者地位與侵權(quán)行為的因果關(guān)系、職務(wù)與加害行為的關(guān)系、使用工具、實(shí)施場所是否處于支配領(lǐng)域這些要素進(jìn)行考察。另外還有部分學(xué)者主張兩元標(biāo)準(zhǔn)說， 在交易型侵權(quán)行為中采取外形說理論，在事實(shí)型侵權(quán)行為中依行為性質(zhì)考慮⑨。

　　在英美法中執(zhí)行職務(wù)是一個(gè)彈性概念⑩，即使嚴(yán)格而言稱不上是執(zhí)行職務(wù)的行為， 只要與執(zhí)行職務(wù)有合理程度的關(guān)聯(lián)性，就可視為是執(zhí)行職務(wù)輥輯訛。 德國采用的是內(nèi)在關(guān)聯(lián)性理論，主張從受委托事務(wù)的目的和方式考量， 雇員的致害行為與受委托事務(wù)之間須具有緊密的或直接的內(nèi)在聯(lián)系。 如果雇員的致害行為與受委托事務(wù)之間僅僅存在外在的關(guān)聯(lián)性， 則不應(yīng)當(dāng)認(rèn)定為執(zhí)行職務(wù)。 致害行為與事務(wù)執(zhí)行之間是否存在內(nèi)在的關(guān)聯(lián)，要根據(jù)個(gè)案情況判斷，而且首先要根據(jù)雇員行為背離所受委托的程度來決定輥輰訛。 由于內(nèi)在關(guān)聯(lián)性標(biāo)準(zhǔn)并不是一個(gè)清晰的標(biāo)準(zhǔn)，法院的認(rèn)定結(jié)論往往也不統(tǒng)一。

　　(三)我國法上判斷標(biāo)準(zhǔn)的發(fā)展

　　民法典中關(guān)于用人者責(zé)任的規(guī)定延續(xù)了侵權(quán)責(zé)任法的規(guī)定， 在執(zhí)行工作任務(wù)的判斷上并沒有實(shí)質(zhì)性改變， 仍表述為 “因執(zhí)行工作任務(wù)”。在執(zhí)行工作任務(wù)的具體判斷上，人身損害賠償司法解釋第九條仍是相對更具操作性的規(guī)定， 是法官重要的參考和判斷依據(jù)。

　　“因執(zhí)行工作任務(wù)”這一表述在侵權(quán)責(zé)任法的立法過程中經(jīng)歷了多次修改。 侵權(quán)責(zé)任法草案二、三審稿曾表述為“在工作過程中”，一些專家認(rèn)為“工作過程中”的范圍較寬，可能會理解為只要在工作時(shí)間內(nèi)發(fā)生的侵權(quán)行為， 用人單位都需要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任。因此在四審稿中改為“因工作”，但這一表述仍舊過于寬泛，容易引發(fā)歧義，為了更準(zhǔn)確地界定工作人員的行為與職務(wù)之間的關(guān)系，侵權(quán)責(zé)任法 34 條明確用人單位承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任的前提是工作人員“因執(zhí)行工作任務(wù)”造成他人損害輥輱訛。 “因執(zhí)行工作任務(wù)”這一表述簡潔準(zhǔn)確，在立法語言的限制下已經(jīng)規(guī)定的相當(dāng)好，但這是在立法層面而言，在審判工作中具體適用時(shí)，仍需要發(fā)展出更具體的標(biāo)準(zhǔn)。具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)是在人身損害賠償司法解釋第九條中， 此條給出了更為具體的判斷方法，從規(guī)定本身看，其實(shí)是同時(shí)吸收了主觀說和客觀說。程嘯教授認(rèn)為我國采取的是客觀說， 主要理由在于人身損害賠償司法解釋征求意見稿輥輲訛中的表述與現(xiàn)在不同， 對這一表述，很多學(xué)者認(rèn)為過于理論化，不好掌握，因此在正式頒布的司法解釋中進(jìn)行了一些修改輥輳訛。 他認(rèn)為從該條文中可以更明顯地看出司法解釋采取的是客觀說。事實(shí)上，即使是征求意見稿的規(guī)定也并非僅采取了客觀說，其中也吸收了主觀說的一些因素。 但不管怎么說，客觀說占據(jù)的是主導(dǎo)地位。 表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系是客觀說，這是毋庸置疑的，這一表述借鑒了日本和德國的具體做法。

　　根據(jù)人身損害賠償司法解釋的規(guī)定， 我國執(zhí)行工作任務(wù)的具體判斷過程分為兩步，首先要考慮是否在授權(quán)范圍內(nèi)，如果從事雇主授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動， 那么就是在執(zhí)行工作任務(wù)，構(gòu)成用人者責(zé)任。如果雇員從事的不是授權(quán)范圍內(nèi)的活動，就進(jìn)入第二步判斷，雇員的行為表現(xiàn)形式是履行職務(wù)或者與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系也可認(rèn)定為是在執(zhí)行工作任務(wù)。 在第一種情況下雇員得到明確授權(quán)，并不會發(fā)生爭議，現(xiàn)實(shí)中大量的是雇員沒有授權(quán)或者超出授權(quán)的活動是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)，因此難點(diǎn)在于后者的判斷。審判中法官往往不對這兩點(diǎn)進(jìn)行詳細(xì)說理，而是泛泛的引用法條，認(rèn)為其表現(xiàn)形式是在履行職務(wù)或者有內(nèi)在聯(lián)系。 其實(shí)在外形標(biāo)準(zhǔn)說中更深層次的是考慮合理信賴要素，內(nèi)在聯(lián)系考慮的是偏離程度要素。

　　三、類型化研究與反思

　　對于執(zhí)行工作任務(wù)的具體判斷， 學(xué)者大都呼吁將其類型化，方便實(shí)務(wù)中的判斷。 如程嘯教授認(rèn)為：盡管我國司法實(shí)務(wù)和主流學(xué)說都采取客觀說來判斷執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)，但是，實(shí)踐中的情形非常復(fù)雜，因此有必要做類型化研究，以明確個(gè)案中具體的操作標(biāo)準(zhǔn)。臺灣學(xué)者王澤鑒認(rèn)為：將執(zhí)行職務(wù)的認(rèn)定，分為若干類型，加以觀察，具有實(shí)益。其屬執(zhí)行職務(wù)“概念核心”領(lǐng)域的，較為明確。其屬“邊緣地帶”的，難免爭議。類型具開放性，得為不同的組合，并作必要的調(diào)整。呼吁者多，但具體進(jìn)行分類的卻寥寥無幾。

　　王澤鑒在《侵權(quán)行為》一書中對若干案例進(jìn)行過分類，分析其中的問題，但并不是一個(gè)完整的類型化方案輥輴訛。 其中前三種類型分別是：一、職務(wù)的執(zhí)行，包括雇用人命令的執(zhí)行、委托職務(wù)自體、執(zhí)行職務(wù)的必要行為;二、職務(wù)的違背與執(zhí)行方法的違背，包括違背職務(wù)本身，違反職務(wù)執(zhí)行方法;三、職務(wù)給予機(jī)會的行為，包括濫用職務(wù)的行為(以執(zhí)行職務(wù)為手段，而為不法行為)、與執(zhí)行職務(wù)具空間、時(shí)間或事物上有密切關(guān)系而具內(nèi)在關(guān)聯(lián)的行為。王澤鑒還討論了犯罪行為與執(zhí)行職務(wù)(營業(yè)員盜賣股票)、受雇人駕車肇事與執(zhí)行職務(wù)、受雇人為性騷擾與雇用人責(zé)任。這些案例與前述案例存在一定的重疊，因此這并不是一個(gè)完整的類型化方案， 但確實(shí)是較早對此進(jìn)行分類的學(xué)者。

　　程嘯教授提出了完整的類型方案，他在《侵權(quán)責(zé)任法》一書中依據(jù)工作人員或提供勞務(wù)一方所從事的活動是否在用人單位或接受勞務(wù)一方的授權(quán)或指示范圍之內(nèi)進(jìn)行分類輥輵訛。 分為兩大類：一、授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動，(包括從事該特定活動而進(jìn)行的必要準(zhǔn)備活動或輔助性活動);二、超出授權(quán)或指示范圍的活動。 然后對第二類進(jìn)行了細(xì)分，分別是：一、雖有授權(quán)或指示，但怠于執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)，或者雖然執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)，可是其內(nèi)容或方式違反指示或命令的;二、沒有授權(quán)或指示，而是利用了執(zhí)行工作任務(wù)或提供勞務(wù)的便利而從事的活動。 程嘯教授在《侵權(quán)責(zé)任法教程》中還是按照有無授權(quán)或指示作為標(biāo)準(zhǔn)進(jìn)行分類，但對超出授權(quán)或指示的分類作出了修改， 分為違反指示或命令從事的活動、沒有得到指示或命令而從事的活動和利用職務(wù)給予的機(jī)會從事的活動輥輶訛。

　　對比兩位學(xué)者的分類可以發(fā)現(xiàn)， 其本質(zhì)上并沒有太大差別。王澤鑒先生的雇傭人命令的執(zhí)行、委托職務(wù)自體就是授權(quán)或指示范圍內(nèi)的活動。 程嘯教授的怠于執(zhí)行工作任務(wù)行為和內(nèi)容違反指示或命令的行為有何區(qū)別， 以他舉出的案例進(jìn)行分析，前者舉例為游泳館救生員不認(rèn)真巡視致顧客溺水而亡，后者是售票員與公交司機(jī)交換崗位， 發(fā)生交通事故致行人死亡。前者違反了自己本身的工作內(nèi)容，后者執(zhí)行的不是自己的工作任務(wù)，更改了自己的工作內(nèi)容，實(shí)際上也是對自己工作內(nèi)容的違背。前后者之間僅在表現(xiàn)形式上存在細(xì)微差別，性質(zhì)上并沒有太大不同。 因此程嘯教授的內(nèi)容和方式違反指示或命令與王澤鑒先生的違背職務(wù)本身、違反職務(wù)執(zhí)行方法相對應(yīng)。最后一類利用工作便利從事的活動顯然與職務(wù)給予機(jī)會的行為相對應(yīng)。程嘯教授后來對此又進(jìn)行了修改，將此前的沒有授權(quán)而利用工作機(jī)會從事活動這一類型拆分為沒有得到指示或命令、利用職務(wù)給予的機(jī)會從事活動兩種情況。根據(jù)他舉出的案例可以看出，這兩種情況可能是以目的要素進(jìn)行區(qū)分的，前者是為了雇主的利益，后者是為了雇員的利益。這種分類方式相較于程嘯教授之前的分類又有所改進(jìn)。

　　仔細(xì)思考不免產(chǎn)生疑問， 看似明確的分類是否真的能夠起到定紛止?fàn)幍淖饔谩＿@些分類之間的界限也并不清晰，利用職務(wù)給予機(jī)會從事的活動實(shí)際也是違反指示或命令、 沒有得到指示或命令的行為。況且即使是同一種情況，學(xué)界也沒有達(dá)成共識。就借機(jī)行為是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)，有學(xué)者認(rèn)為借機(jī)行為是否屬于“執(zhí)行工作任務(wù)”不能一概而論。 如果借機(jī)后實(shí)施的行為仍在自己的職責(zé)范圍之內(nèi)，則應(yīng)界定為“執(zhí)行工作任務(wù)”。因此找不到一個(gè)很好的類型化方案且具體問題也沒有形成通說的情況下， 借助類型化方便審判工作的目的就很難實(shí)現(xiàn)，甚至?xí)m得其反，增加審判人員的工作難度。 判斷一個(gè)案例，首先要判斷是哪種類型，符合了某種類型還要考慮構(gòu)成與否。 如果是授權(quán)或指示的情形，不會存在大爭議。 爭議最大的還是超授權(quán)或指示的情形。 程嘯教授認(rèn)為在這些情形中是否構(gòu)成執(zhí)行工作任務(wù)還是要按照人身損害賠償司法解釋的規(guī)定進(jìn)行判斷， 在理解表現(xiàn)形式為履行職務(wù)或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系時(shí)，應(yīng)從加害行為是否能夠預(yù)見并采取措施避免、行為目的、時(shí)間場所要素進(jìn)行考慮。

　　在類型化之后， 對于超出授權(quán)的行為還是要借助一些要素進(jìn)行判斷，那么將此類型化在審判實(shí)務(wù)中的意義令人懷疑。分類的意義在于幫助人們總結(jié)歸類，抽象出一般規(guī)則。在將執(zhí)行工作任務(wù)的情形類型化后， 目的是能夠把一類具有共同特點(diǎn)的案件抽象為一個(gè)類型，簡化審判人員工作，為個(gè)案提供參考。但是現(xiàn)實(shí)情況紛繁復(fù)雜，在現(xiàn)有情況下作出合適的分類都非常困難， 更無力應(yīng)對一些新情況。 在執(zhí)行工作任務(wù)的判斷中，將案例進(jìn)行分類，在理論研究中能夠發(fā)揮更重要的作用，在審判實(shí)務(wù)中很難發(fā)揮較大作用。事實(shí)上，在此問題上并沒有找到更多類型化方案，原因可能也在于此。 從比較法上考察，也沒有發(fā)現(xiàn)更多的借鑒。因此在具體的判斷標(biāo)準(zhǔn)上，還是要回歸開放式的法律規(guī)定，給出可供參考的判斷要素，依靠法官智慧在個(gè)案中進(jìn)行具體衡量。

　　四、審判實(shí)務(wù)中的具體判斷

　　(一)授權(quán)或指示范圍內(nèi)的判斷

　　如果工作人員或提供勞務(wù)方是在用人單位或接受勞務(wù)方的授權(quán)、指示范圍內(nèi)從事行為，無論該行為是生產(chǎn)經(jīng)營活動還是其他活動，是法律行為還是非法律行為，只要給他人造成損害，都屬于“因執(zhí)行工作任務(wù)”或“因勞務(wù)”造成損害的情形，用人單位或接受勞務(wù)方當(dāng)然要承擔(dān)侵權(quán)責(zé)任， 對此實(shí)踐中幾無異議。

　　(二)超出授權(quán)或指示范圍的判斷

　　程嘯教授認(rèn)為， 在這種情況下判斷表現(xiàn)形式為履行職務(wù)或與履行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系， 需考慮加害行為與正常工作行為的偏離程度、加害行為是否能夠預(yù)見并采取措施避免、加害行為目的、工作時(shí)間空間等與執(zhí)行工作任務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系的事實(shí)。考察學(xué)者提出的考量要素，大多都包含時(shí)空要素、目的要素、偏離程度要素、合理信賴要素、可預(yù)見要素。 這些要素的考量角度各不相同，例如目的要素是從雇員角度出發(fā)，合理信賴要素是從受害人角度出發(fā)，它們對某一類行為的判斷具有優(yōu)勢。

　　時(shí)空要素最客觀也最容易判斷，在一般行為的判斷中，時(shí)空要素顯然是最直接的判斷方法。 但并非在工作時(shí)間空間發(fā)生的侵權(quán)行為都構(gòu)成用人者責(zé)任。在復(fù)雜行為的判斷中，工作時(shí)間空間起到輔助性作用。

　　合理信賴要素源自日本的外形標(biāo)準(zhǔn)說。 從前文對日本理論發(fā)展變化的梳理可以看出， 日本的外形標(biāo)準(zhǔn)說就是在交易型侵權(quán)行為中確立的，隨后才擴(kuò)張到其他方面。因此從合理信賴的角度著手處理這類問題更具優(yōu)勢。例如，證券公司工作人員擅自與客戶簽訂認(rèn)購合同、 非法吸收公眾存款的行為雖未得到單位授權(quán)，但其外觀足以認(rèn)定為執(zhí)行工作任務(wù)，被侵權(quán)人對其合理信賴并未超出社會正常認(rèn)知水平， 因而屬于執(zhí)行工作任務(wù)的行為輥輷訛。 從用人單位內(nèi)部看，工作人員吸收公眾存款的行為與正常的工作行為是完全不同的，似乎偏離程度很大，但是內(nèi)部情況對于外部而言不容易知悉。 從受害人角度看這與一般的工作行為并沒有太大區(qū)別。 一般理性人在同種情況下有理由相信是在執(zhí)行工作任務(wù)就足以認(rèn)定用人者責(zé)任。

　　偏離程度要素源于德國的內(nèi)在關(guān)聯(lián)性理論。在德國，在進(jìn)行判斷時(shí)， 首先要考慮的就是加害行為與正常工作行為的偏離程度， 如果兩者偏離程度過大， 就被認(rèn)為是不具有內(nèi)在關(guān)聯(lián)，不構(gòu)成用人者責(zé)任。 在“高雪芬等訴楊海成等侵害生命權(quán)糾紛”中輦輮訛，金倉湖公司的保安怠于履行職務(wù)，利用掌握的園區(qū)鑰匙，縱容三名人員進(jìn)入園區(qū)釣魚，造成其中一名人員溺水死亡。 法院認(rèn)為雖然保安對盜竊行為視而不見客觀上為盜竊提供了一定的便利，但保安的行為并非履行職務(wù)行為，亦非金倉湖公司的意思表示，不支持原告主張金倉湖公司存在過錯。此時(shí)可以從偏離程度的角度考慮，雖然保安是該公司員工，但其行為與執(zhí)行工作的行為偏離過大，顯然不是執(zhí)行工作任務(wù)，單位不承擔(dān)用人者責(zé)任。

　　目的要素是從雇員角度進(jìn)行考慮的。 如果雇員超出授權(quán)或指示的行為是為了雇主利益，雇主承擔(dān)替代責(zé)任是合理的、公平的。 否則容易造成雇主推脫責(zé)任， 雇員的利益得不到保障，也難以發(fā)揮其主觀能動性。 現(xiàn)實(shí)中，雇員為了雇主利益采用暴力手段執(zhí)行工作任務(wù)造成侵權(quán)的案例不在少數(shù)。如在“南京永銘投資有限公司與祁雯、胡家齊等生命權(quán)、健康權(quán)、身體權(quán)糾紛案”輦輯訛中停車廠收費(fèi)人員因費(fèi)用問題與顧客爭吵，持刀將顧客砍傷。永銘公司認(rèn)為傷害是因王希權(quán)故意犯罪所致，雖然是在履行職務(wù)時(shí)發(fā)生， 但造成的后果與履行職務(wù)沒有直接因果關(guān)系。 一二審法院都認(rèn)為工作人員的行為與執(zhí)行職務(wù)有內(nèi)在聯(lián)系，但并沒有進(jìn)一步說明。 從目的因素上看，收費(fèi)人員的行為主觀上是為了雇主利益，只是手段過激，違背了執(zhí)行工作的方式，還是有較強(qiáng)的關(guān)聯(lián)性。 “陳某某訴莫寶蘭、莫興明、鄒麗麗侵犯健康權(quán)、名譽(yù)權(quán)糾紛案”一案中輦輰訛，超市工作人員誤把顧客當(dāng)成小偷，體罰辱罵受害人發(fā)生糾紛，超市經(jīng)營者辯稱并未參與，莫興明、鄒麗麗的行為顯然已不屬于職務(wù)行為，不能認(rèn)定為執(zhí)行工作任務(wù)。 二審法院明確指出為了維護(hù)超市權(quán)益而將被上訴人捆綁示眾， 兩人的行為雖然未經(jīng)雇主莫寶蘭授權(quán)，但與履行職務(wù)行為有著密切聯(lián)系，應(yīng)認(rèn)定為從事雇傭活動。 此類案件還有很多，如“南通恒天船舶配套工程有限公司舟山分公司訴周建追償權(quán)糾紛案”輦輱訛，“朱某明訴陽山縣某手袋廠等用人單位責(zé)任糾紛案”輦輲訛。

　　可預(yù)見性要素是從雇主角度出發(fā)考慮的。 職務(wù)本身增加了侵權(quán)的可能性和危險(xiǎn)， 雇主很容易也應(yīng)當(dāng)預(yù)見到這種危險(xiǎn)顯著增加，此時(shí)需要采取措施避免加害行為發(fā)生，否則就要承擔(dān)替代責(zé)任。 如果這種危險(xiǎn)是偶發(fā)的，更具個(gè)人色彩，與加害人個(gè)人具有緊密關(guān)系，則不發(fā)生用人者責(zé)任。 如借機(jī)行為，快遞公司員工利用工作便利盜取顧客貴重物品。 從可預(yù)見性的角度看，由于工作原因，員工更容易接觸這些物品，增加了盜竊的可能性，應(yīng)當(dāng)認(rèn)定其與執(zhí)行工作任務(wù)有聯(lián)系，同時(shí)督促公司加強(qiáng)管理。 證券公司工作人員盜取顧客股票的案件也可以從可預(yù)見性的角度考慮。

　　在用人者責(zé)任中，判斷是否屬于執(zhí)行工作任務(wù)，某一標(biāo)準(zhǔn)很難涵蓋所有情況，這些標(biāo)準(zhǔn)的出發(fā)點(diǎn)并不相同，在處理某一類案件時(shí)具有優(yōu)勢，相較于其他因素更容易判斷一些。在超出授權(quán)或指示范圍的判斷中可以選取某一或某幾個(gè)要素， 由法官綜合全案情況，平衡各方當(dāng)事人利益作出判斷。

　　五、結(jié)語

　　損害因執(zhí)行工作任務(wù)所致這一要件的判斷在用人者責(zé)任中處于重要地位，原因在于這一要件是平衡雇主、雇員、受害人三方利益的關(guān)鍵。從內(nèi)部關(guān)系上看，是否認(rèn)定為執(zhí)行工作任務(wù)，平衡的是雇主與雇員的利益。既要保證雇員在無授權(quán)時(shí)為雇主利益調(diào)整活動這類行為受到保護(hù)， 發(fā)揮雇員工作的積極性，又要避免給雇主帶來過重負(fù)擔(dān)，充分享有用人自由。 從外部關(guān)系上看，平衡的是受害人與用人單位之間的利益，保證因執(zhí)行工作任務(wù)而造成的侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)，受害人得到及時(shí)、充分的救濟(jì)。 因此需要法官用好這一要件， 平衡各方之間的利益。 目前，采納客觀說已經(jīng)成為主流，但各國的具體操作各不相同。現(xiàn)實(shí)情況較為復(fù)雜，借助類型化還難以達(dá)到簡化審判工作的目的，因此還是需要法官在審判中綜合考量，同時(shí)借助時(shí)空要素、可預(yù)見性要素、合理信賴要素、偏離程度要素、目的要素進(jìn)行個(gè)案的判斷。