淺析債法總則與合同法總則的關系

　　我國未來的民法典中, 應當將債法總則獨立成編。獨立成編的債法總則是否應當替代合同法總則, 二者之間是何關系, 諸多問題值得深入探討。我國合同法內容已經比較完備, 合同法總則的內容充實且已經體系化, 學界和實務界都已經認同了其規定的科學性和合理性。應當結合比較法經驗, 立足我國國情, 深入地探討債法總則與合同法總則的關系, 更加清晰地劃清相關問題之間的界限, 以有利于更好地指導未來我國民法典的制定。

　　《法律科學(西北政法大學學報)》主要發表法學學術理論文章，辟有法律文化與法律價值、法律思維與法律方法、人權與法制、部門法理學、法制現代化、法律制度探微、法學新問題研究、域外法評、長安法史、立法研究、法律實踐等欄目，注重學術性、專業性、知識性。

　　“無論制定什么樣的民法典, 債法總則都是必要的” (1) 。在我國未來民法典中, 也應作出此種選擇。但將債法總則獨立成編之后, 就出現了一個問題, 即在合同法總則與分則分立的前提下, 未來民法典是否應當取消合同法總則, 用債法總則加以替代?如果債法總則不能取代合同法總則, 則二者是何關系?哪些內容應規定在債法總則中, 哪些應規定在合同法總則中?上述問題是我國民法典體系構建中的關鍵問題, 值得深入探討。

　　一、債法總則不能代替合同法總則

　　債法總則是關于債的一般規則。從比較法上看, 債法總則和合同法總則的關系, 主要有如下幾種模式:

　　1. 債法總則與合同法總則并存模式。

　　此種模式的典型代表就是《德國民法典》。該法典第二編第一章等規定了債法總則的內容, 而在第三章又規定了合同法總則的內容?！犊笨嗣穹ǖ洹芬膊扇〈朔N做法, 該法典第五編的第一題是“債的一般規定” (即債法總則) , 第一題的第二章規定了“合同” (即合同法總則) ?！逗商m民法典》也采取了此種模式, 該法典第六編規定了“債法總則”, 其中第五章又規定了“合同法總則”。

　　2. 有債法總則而無合同法總則的模式。

　　《俄羅斯民法典》將債分為第三編 (“債法總則”) 和第四編 (“債的種類”) , 有關合同的一般規定 (包括合同的概念、條件與合同的訂立、變更和解除等) 都規定在債法總則之中。再如, 《蒙古國民法典》將債法分為“債的通則”、“合同責任”、“非合同責任”。這種立法體例實際上都是以債法總則替代合同法總則的做法。

　　債法總則的內容大多源自合同, 主要適用于合同關系。例如, 作為債法總則核心制度之一的債務不履行, 主要就是從違約責任中提煉出來的;再如, 履行不能、履行瑕疵、遲延履行、債的移轉和變更等制度, 其適用對象也主要是合同制度。這就使得合同法總則中的內容大多可以被吸納到債法總則中, 于是不少國家的民法典以債法總則取代了合同法總則, 合同法本身也因此而難以自成體系。傳統債編模式主要是以合同法為中心建立起來的, 債法體系主要圍繞合同法進行結構設計, 表現為強烈的合同法主導型的結構。債法總則大量替代了合同法總則的內容。 (2) 由于上述原因, 在傳統大陸法系國家民法典中, 或多或少都存在著合同法條文繁多而侵權法過于簡略等不協調的現象。

　　第二次世界大戰以來, 大陸法系國家的債法模式出現了一些新的變化。1992年的《荷蘭民法典》嘗試將傳統大陸法系的債法一分為三, 將侵權法和合同法作為獨立的一編, 創建了新型的“分層式”的民法典體系。《埃塞俄比亞民法典》則把債法分為兩部分:第四編“債” (包括合同總則、非契約責任、不當得利、代理) 與第五編“合同分則”, 不再設立債法總則。在有關未來歐洲民法典的研究報告中, 一些學者的建議稿也紛紛將侵權法和合同法作為獨立的一編加以起草。由此可見, 債法體系本身也在不斷發生變化。僅以合同為例, 由于經濟全球化的發展, 歐洲經濟一體化進程的推進, 消費者保護的加強, 德國為了適應歐盟民事法律的統一已對本國法律作出了一些相應的修改, 其中最明顯的就是2002年1月1日施行的《德國債法現代化法》。該法出臺的直接動因就是歐盟關于消費品買賣的1999/44號指令。其主要目的是適應消費者保護的需要, 并且將一些判例法中的制度納入民法典中, 如締約過失責任、情事變更原則, 強化了債的效力。德國學者文德浩教授稱, 債法現代化法是《德國民法典》自1900年生效以來最為深刻的一次變革, 它動搖了德國民法教條理論大廈的支柱, 震撼了那些最為直接的繼受了羅馬法的教義。 (3) 由此可見, 債法的內容本身也是在不斷發展變化, 尤其是就侵權責任法而言, 已經出現了越來越明顯的與債法相獨立的趨勢。

　　根據我國民法學界的共識, 未來中國民法典應保留債法總則, 并將其獨立成編, 這有助于實現民法典的體系性和完整性, 也有助于整合債法 (合同、侵權行為、不當得利、無因管理等) 的體系內容, 對于構建完整的民事權利體系、規范債法的共通性規則、保持債法體系的開放性以及協調債法與商事特別法的關系等, 都具有重要的意義。但筆者認為, 我國未來民法典雖然應當保留債法總則并將其獨立成編, 但這并不意味著要像前述大陸法系各國一樣, 將合同法總則的內容融入到債法總則中, 主要理由在于:

　　第一, 合同法總則具有內在的邏輯性和體系性。合同法總則的設立本身就是一個通過提取公因式的方式來實現合同法本身體系化的過程, 通過總則的設立也使得合同法體系保持了自身的完整性。侵權法的規則具有明顯的“異質性” (heterogeneity) 的特點:從責任基礎來看, 過錯責任和嚴格責任、公平責任同時規定于侵權責任法中;過錯責任通常都是以一般條款的形式加以規定, 而其他責任需要法律的特別規定。因此, 侵權責任總則部分也不可能按照時間的順序展開。而合同法與此不同, 合同法有內在的邏輯體系, 以交易為中心, 以交易的發生、存續、消滅為主線展開。合同法首先規范合同雙方當事人進行合同的磋商締約階段, 然后規范合同的簽訂階段。在合同成立并發生效力后, 合同法還規定了雙方當事人履行合同的義務以及合同履行過程中可能發生同時履行抗辯、不安抗辯等抗辯權。此外, 在合同履行期到來之前或之后, 都可能發生違約情形, 從而可能導致合同的解除或終止。我國《合同法》總則編正是按照這樣一個交易過程的時間順序展開的。這種“單向度”的規定模式必然使得合同法總則的內容具有非常明顯的“同質性” (homogeneity) 。由此可見, 根據合同關系從無到有、從存在到實現的遞進關系來構建合同法總則的完整體系是非常有必要的。

　　第二, 合同法總則具有價值的特殊性。合同之債發生在具有密切的社會接觸的人之間, 是合意之債。侵權之債往往發生于沒有社會接觸即素昧平生的人之間, 屬于法定之債。因此, 侵權之債與合同之債之間存在明顯的區別。合同是交易的法律形式, 是法律所鼓勵的合法行為, 只有促進合法的交易行為充分發展, 才能促進市場經濟的繁榮和社會財富的增長。由此決定了合同法的目的在于保障交易關系, 鼓勵交易行為, 保護交易當事人的合法權益。尤其是在合同法之中, 要充分貫徹合同自由原則。合同法的上述價值理念與侵權責任法的價值理念不完全相同。侵權責任法的主要目的是對受害人提供補救, 并防止損害的發生。正如英國學者Tony Weir所指出的, 侵權之債的規則主要起到保護財富的作用, 合同之債的規則應具有創造財富的功能。 (4) 正是因為合同法總則具有特殊的價值, 其難以被債法總則全部包容。

　　第三, 合同法總則具有任意性, 而調整非合同之債的規則具有強行法的特點。合同屬于法律行為, 充分遵循意思自治的原則, 因此, 合同法要借助大量的任意性規范, 實現對當事人意思的尊重。侵權行為是侵害他人財產和人身的行為, 是法律所禁止的行為。侵權行為雖可產生債, 但此種債務與根據當事人意愿設立的合同之債的關系完全不同:在侵權行為產生以后, 行為人對受害人負有損害賠償的義務, 此種賠償義務也是行為人對國家所負有的責任, 行為人是否愿意承擔責任和在多大范圍內承擔此種責任, 不以行為人的意志為轉移。從這個意義上說, 侵權法具有強行法的特點, 其原則上不允許當事人通過約定排除適用, 因此, 侵權法規范大多具有強行法的特點。 (5) 而合同法應當充分貫徹合同自由原則, 賦予交易當事人在合同的訂立、履行、變更、轉讓、補救方式的選擇等方面廣泛的選擇自由, 充分尊重當事人的意志, 因此, 合同法總則具有任意法的特點, 當事人大多可以通過約定排除其適用。

　　第四, 合同法總則的調整對象具有特殊性。作為調整交易關系的法律, 合同法總則實際上是對以合同形式產生的交易的一般規則的規定。不同層次的一般規則可以適應社會生活所發生的新的變化, 涵蓋新的法律關系, 從而彌補具體規則的不足, 發揮與時俱進的作用。 (6) 因此, 合同法總則既可以為新型的交易提供指引, 也能為法官的裁判活動提供依據。如用債法總則取代合同法總則, 則合同法總則規范和保障交易的功能就難以發揮, 也無法體現合同法總則交易基本法的地位。此外, 合同法中的各項規則具有密切的聯系, 相互之間的體系性較其他民事部門法更強, 且該體系化有不斷增強的趨勢, 這也是經濟全球化發展和我國市場經濟體制對統一交易規則的要求。為了充分發揮合同法在規范交易中的獨特作用, 有必要進一步豐富合同法總則的內容。 (7)

　　第五, 合同法總則的適用具有獨特性。以債法總則取代合同法總則, 可能導致非典型合同法律適用的困難。所謂非典型合同, 又稱無名合同, 是指法律上尚未確定一定的名稱與規則的合同。非典型合同發生爭議時, 法官只能從合同法分則與總則中尋找法律適用的依據, 而很難依據債法總則進行裁判。正如有學者指出:“一部好的法典其規定應該適度抽象到足以調整諸多現實問題, 又不能因此而偏離其所調整的現實生活而成為純粹的理論宣言。” (8) 在具體的法律適用方面, 合同法的總則加分則的結構, 實際上是要求在法律適用方面進行一種體系思考, 不應當將法律適用局限于某一種合同, 而應當進行全方位的思考, 這實際上也為我們解釋法律、適用法律提供了一種方法, 這對非典型合同的法律適用具有重要意義?？偡纸Y構的設定充分體現了合同法所貫徹的合同自由的精神, 針對大量的非典型合同, 《合同法》第124條規定:“本法分則或者其他法律沒有明文規定的合同, 適用本法總則的規定, 并可以參照本法分則或者其他法律最相類似的規定。”該條規定是我國《合同法》上處理非典型合同的依據。該規定具體確定了發生爭議時找法的規則, 限制了法官的自由裁量權, 債法總則為了保持其對整個債法的普遍適用性, 必須從合同、侵權行為、不當得利、無因管理等各種形態和規律各異的債中抽象出一般規范, 這就必然使得它更具有抽象性, 而針對性就更弱, 無法為新類型的合同提供更直接、具體和有針對性的指導。而合同法總則則是從各類具體合同中抽象出來的一般規律, 體現了合同這種交易方式的最一般特點, 反映了市場交易的最一般特質, 只要新類型合同源自正常的市場交易, 也就無疑會具備這些規律和特質, 只是在個別性和特殊性不同于其他有名合同, 所以合同法總則能夠適應非典型合同的發展, 滿足交易創新的需要。因此, 用合同法總則來指引這些新型的非典型合同, 不僅在來源上具有正當性, 在實踐中也更為合理。

　　合同法總則可以有效地適用于特別法上的典型合同。所謂特別法上的典型合同, 是指在《合同法》之外的法律、行政法規和司法解釋規定的典型合同。在現代市場經濟社會, 由于交易形式日益復雜, 社會關系逐漸多樣化, 無法通過一部合同法或民法典中的債編對各類典型合同作出規范 (9) , 因而需要通過特別法的形式對新型的、特殊的典型合同作出規定, 特別法上典型合同也要適用合同法總則的規定, 這主要是因為, 特別法上典型合同與合同法分則一起構成了合同法的完整體系, 特別法所規定的合同也屬于典型合同的范疇, 它們與非典型合同的區別在于, 其并非法律完全沒有規定的合同, 而是已經為法律所調整的合同。尤其是從我國合同的規定來看, 合同法分則的內容并不限于《合同法》的規定, 特別法所規定的典型合同也屬于我國合同法分則體系的組成部分。從我國《合同法》的制定過程來看, 其只是對我國當時經濟社會中的典型的交易類型作出規定, 而隨著我國經濟社會的發展, 一些新的交易類型, 如商品房買賣合同、商品房租賃合同、特許經營合同等逐漸成為典型的交易形式, 一些特別法也對其作出了規定, 因此, 特別法所規定的典型合同也應當屬于合同法分則的組成部分, 發生糾紛時, 如果特別法沒有作出規定, 也應當適用合同法總則的規定。

　　最后還需要指出的是, 保持現有合同法體系的完整性也符合合同法的發展趨勢。隨著經濟全球化的發展, 越來越要求實現交易規則的一致性, 這使得兩大法系合同法規則出現相互借鑒和融合的趨勢。與此同時, 合同法也越來越自成體系, 逐漸形成了與債法總則相獨立的“微系統”。從今后的發展趨勢來看, 合同法體系將日漸完備, 且內容越來越豐富, 兩大法系的合同法規則也會朝著統一的方向發展。這一點無論是從《聯合國國際貨物買賣合同公約》、《國際商事合同通則》等國際領域內的公約和示范法, 還是從《美國合同法重述》等各個國家的合同法規則中都得到了鮮明的體現。

　　因此, 未來處理債法總則和合同法總則關系的時候, 不能為了保證債法總則內容的豐滿, 而破壞合同法總則的內在邏輯規律, 割裂上述遞進規律。如果以債法總則完全代替合同法總則, 則可能破壞合同法自身的體系, 也難以協調債法總則與合同法分則的關系, 導致合同法分則缺乏最緊密的共同抽象規則的統領。

　　二、合同法總則不能代替債法總則

　　我們在主張保持合同法總則完整性的同時, 不能因此認為應該擴張合同法總則來取代債法總則的規定。由于1999年《合同法》頒布以后, 在實施過程中已經為人們所廣泛接受, 且《合同法》已經構建了完整的體系, 所以不少學者認為, 合同法總則已經完全替代了債法總則, 既然傳統債法是以合同法為中心而構建起來的, 沒有必要再制定單獨的債法總則;尤其是, 在我國, 侵權責任法已經獨立成編, 作為一種獨立債的類型已經從傳統債法中分離, 此時再制定債法總則實在沒有必要。2002年, 全國人大法工委公布的民法典草案正是采納了該種觀點, 該草案取消了債法總則, 實際上以合同法總則取代了債法總則。

　　我們認為, 該種觀點看到了債法總則與合同法總則的密切關系, 有一定的合理之處, 但合同法總則并不能代替債法總則。債法在各國民法典體系中都居于重要地位, 無論是采用德國的五編制結構, 還是采用法國的三編制結構, 債法都應當是民法典分則的最核心、最重要的內容。以德國為例, 其民法典分則包括四編, 分為物權法編、債權法編、親屬編和繼承編, 債權法是獨立的一編, 與物權法相對應。而在三編制的模式下, 債法雖然不是獨立的一編, 但是, 它和物權一起都是民法典規范的重要對象。以法國為例, 其民法典分為三編:人法、物法和財產的取得方法。其中“財產的取得方法”部分主要是債法的內容。而在瑞士, 其《債務關系法》雖然在形式上獨立于民法典, 不過, 一般認為, 它實際上是民法典的重要組成部分?！短K俄民法典》雖然是計劃經濟的產物, 未規定物權和物權編, 但仍然在法典的第三編規定了債法, 其中包括了合同法。1995年的《俄羅斯聯邦民法典》在第三編和第四編中用兩編規定了債法總則和債的種類, 其中包括了合同。從世界各國民法典的規定來看, 除了極個別國家的民法典 (如《越南民法典》) 沒有規定債法外 (10) , 幾乎所有國家的民法典都將債法作為其重要的組成部分在法典中加以規定。

　　盡管在我國2002年民法典草案中, 債法并沒有作為獨立的一編, 而侵權責任法與合同法都已經獨立成編, 但是這并不意味著債法作為民法典的重要組成部分, 已經不復存在。由于我國迄今為止尚未頒布民法典, 不存在形式意義上的債法, 但是這并不意味著在我國民法典體系中不存在實質意義上的債法。雖然合同法已經作為獨立法律存在, 但它依然是債法的組成部分;侵權責任法雖然也已獨立成編, 但是它并沒有完全與債法脫離, 侵權行為產生損害賠償之債, 仍然是債的主要發生原因之一, 債法中的諸多規定依然可以適用于侵權責任法。我國《民法通則》等法律關于債的規定都構成了我國實質意義上債法的重要內容。

　　債法在我國民法體系中居于重要地位。合同法總則不能替代債法總則, 債法總則對合同法總則具有重要的指導作用。任何合同都只是構成債的單元之一, 應適用民法關于債法總則的規定。我國民法賦予當事人在合同領域內, 依法享有一定的行為自由, 按照私法自治的原則, 當事人可以自由訂立合同法所規定的有名合同, 也可以訂立無名合同, 如果不存在合同法總則, 則這些無名合同將適用債法總則的規定。 (11) 即對無名合同的法律適用而言, 如果合同法總則缺少相應的規定, 則應當適用債法總則的規定。債權制度的確立, 為合同法確立了一般規則。債權債務關系的種類繁多, 而合同只是構成債的單元之一, 無論是何種合同形式, 都要適用民法關于債的規則。 (12) 而債法的基本規則對于合同法都是適用的。例如, 債的保全、移轉、終止比合同的保全、移轉、終止的適用范圍更為寬泛, 更具有抽象性和概括性。再如, 債的抵銷比單純的合同抵銷更為寬泛, 甚至侵權之債也可以作為被動債權被抵銷。所以, 在合同法缺少合同之債抵銷的相關規定時, 也可以適用債法總則中關于債的抵銷的一般規定。相對于債法總則而言, 合同法總則屬于特別規定, 而債法總則屬于一般規定。 (13) 因此, 合同法雖可相對獨立, 但卻不能完全擺脫債法。當然, 我們強調債法對合同法的指導作用, 也不能忽視合同法的相對獨立性, 正像我們在強調法律行為制度對合同的指導作用的同時, 不能將合同法完全作為法律行為制度的一部分的道理一樣。除此之外, 合同法總則不能代替債法總則, 還具有以下幾個方面的原因:

　　第一, 二者規范的重點不同。合同法總則主要是以交易為中心建立起來的法律規則, 交易是指獨立的、平等的市場主體就其所有的財產或利益進行的交換, 其中包括了商品的轉手、財物的互易、利益的交換等各種方式。所以, 合同法以交易關系為規范重心。而債法總則是以債為中心建立起來的體系, 也就是說, 債法總則是以給付為中心而建立起來的。給付是債的本質特征, 以給付為中心構建債法的體系, 可以對債法的各項內容進行高度的概括, 如債的成立、債的客體、債務不履行的責任等。給付包括了交易, 但又不僅限于交易, 它具有更為豐富的內容。例如, 因侵權、不當得利、無因管理等產生的給付關系等, 此類給付關系都不是因交易關系而產生, 但由于其法律效果的相同性 (Gleichheit der Rechtsfolgen) , 即特定的債權人可以請求特定的債務人為或不為一定的給付行為 (14) , 所以, 可以歸入到債的關系的范疇。給付既可以是積極的行為, 也可以是消極的不作為。從今后的發展來看, 債的形態會繼續增加, 只要某一行為符合給付的特征, 都可能成為債的客體。所以有學者認為, 債一經形成, 其核心就是盡可能履行給付, 給付目的實現, 債的約束即告解除。 (15) 以給付作為貫穿始終的一根紅線, 各種債整合為一體, 形成清晰的脈絡。債法以給付關系為規范的重心, 因此, 債法總則中的規定具有更高的抽象性, 其實質是以雙方當事人之間的給付關系為中心建立的一套法律規則, 其不僅適用于合同法律關系, 也廣泛適用于侵權損害賠償、無因管理、不當得利等給付關系, 還適用于單方行為等其他給付法律關系。因此, 債法總則的內容與合同法總則的內容并不相同。除了意定之債之外, 還有基于法律規定而產生的債 (包括不當得利之債、無因管理之債、締約過失之債和其他法定之債等) , 如果以合同之債代替債的概念, 則法定之債將很難在法律上找到恰當的位置。

　　第二, 二者的適用范圍不同。合同法總則主要適用于合同關系, 而債法總則則適用于給付關系。債法總則比合同法總則更抽象, 能夠概括各種債的特征, 也能夠為各種以行使請求權和受領給付為內容的法律關系提供一般性規則, 設立債法總則還有利于避免債法各個部分規定的沖突和抵觸。通過債法總則的設立, 也可以妥當規范各種包括合同之債在內的各種債的關系。債法總則可以適用于非合同之債, 它的設立不僅使不當得利、無因管理、締約過失等債的形式在債法中找到了其應有的位置, 而且確立了可以適用于這些債的關系的規則。我國有學者提出, 不當得利、無因管理等債的形式本身在社會生活中并不重要, 所以, 沒有必要為這些制度的存在而設立債法總則。這實際上是對上述債的形式的誤讀。從社會生活來看, 不當得利、無因管理、締約過失等制度的適用范圍相當廣泛, 且具有其獨特的規范功能。以不當得利制度為例, 它不僅在侵權領域可以廣泛適用, 而且在合同領域也有其適用價值, 例如, 在合同被撤銷、宣告無效等情況下, 都可能適用不當得利制度來恢復原有的利益狀態。該制度的適用也要求原告證明被告沒有合法依據而獲利, 因此, 其具有舉證責任負擔方面的優勢, 更有利于受害人的救濟, 同時也可以賦予受害人更多的選擇請求權的機會。從比較法上來看, 英美國家的“返還法” (restitution law) 是一部重要的法律。甚至有學者認為, 不當得利制度已成為債法中與合同、侵權并立的第三根支柱 (16) 。

　　此外, 還應當看到, 通過設立債法總則, 可以實現民法典條文的簡約化, 因為債法總則可以規定債法的共通性規則, 這就可以減少規定“準用”、“適用”之類的條文, 從而減少條文的數量。甚至債法總則可以為各種債提供一套備用的規范。 (17) 所以, 從立法技術來說, 設立債法總則可以使民法典的條文更為簡約。 (18) 否則, 在債法的各個部分都要規定“適用”、“準用”之類的條款, 由于“準用”是一個模糊的概念且無明確的標準, 其給了法官較大的自由裁量權, 法官可以決定是否適用, “準用”條款過多, 可能影響法的安定性。

　　第三, 二者的意定性程度不同。合同法總則主要是私法自治原則建立起來的, 所以具有鮮明的意定性色彩。有學者認為, 合同、不當得利、無因管理等, 表面上看似并無關聯, 但實際上都與意思自治相同, 例如, 合同就是意思自治的產物, 無因管理是意思自治的補充, 不當得利則是對違反意思自治的一種制裁, 侵權損害賠償原則上也要貫徹意思自治的原則, 因此, 應當將意思自治作為構建債法總則體系的核心。 (19) 筆者認為, 意思自治雖然能夠解釋合同之債的許多問題, 但很難作為構建債法總則的中心, 因為在現代社會, 意思自治既不能自然地導向社會公正, 也無法自然地實現社會和諧, 因此, 意思自治應當受到限制, 這種限制常常來自于國家干預。事實上, 在債法的許多領域, 通過國家干預, 意思自治的適用范圍已經受到了極大的限制, 這尤其表現在侵權之債中, 現代侵權法主要是強行法, 而非任意法, 其并不是完全以當事人的意思自治為中心, 而是以救濟受害人為中心而構建起來的, 意思自治無法完全解釋侵權損害賠償之債為什么納入到債的關系之中。正是債法總則要涵蓋合同之外的法定之債, 不能完全根據意定法的內容來設計相關制度, 因此, 需要在債法總則中規定相關債的類型與內容。

　　第四, 二者所具有的統攝傳統商法內容的功能不同。商法規范是關于市場機制運作的一整套制度規范, 從市場主體的設立到撤銷, 從證券籌資到票據行為、破產行為、保險行為, 從陸上交易到海商活動 (20) , 正是因為存在債法總則并以此銜接債法與商法的關系, 從而使整個民商法規范相互銜接、體系完整。債法制度的確立, 溝通了票據法、破產法、保險法等民事特別法對民法典的依存關系, 并為這些民事特別法確立了適用的一般準則。許多商事制度實際上都是債法制度的具體化和發展。例如, 票據權利的設定、移轉、擔保證明以及付款和承兌等都是債權制度的具體化。破產制度堅持債權平等主義, 保護正常的債權債務關系, 通過對資不抵債的債務人宣告破產, 使債權人的利益在公平分配的基礎上得以實現。保險合同是具體的債的單元, 保險中的投保與承保、保險的理賠與追索、海損的理算與補償等, 都要適用民法債的規定。而從債的發生基礎來看, 商事活動領域出現越來越多的債的類型, 例如, 票據行為所發生的債的關系, 無法歸結到合同關系, 票據的背書轉讓不能等同于合同的移轉。因此, 有必要通過債的一般規定滿足商事活動的需要, 為其提供必要的法律規定基礎。 (21) 總之, 債法總論作為交易法的總則, 可以實現民法典與商事特別法的溝通, 并促進民法和商法規范的體系整合。但是合同法主要以合同關系為調整對象, 雖可以作用于保險合同等領域, 但難以調整合同關系之外的商事關系領域, 因此, 僅有合同法總則而無債法總則, 可能難以有效銜接民法和商法的關系。

　　第五, 二者對民法典體系整合的功能不同。合同與單方法律行為相對應, 債權是相對于物權而言的, 由此也說明了, 合同法可以有效整合交易關系的法律規則, 但無法有效整合整個民法典體系的規則。債權是相對于物權而言的, 債權和物權是民法上兩種非常重要的權利, 既然在民法典中設立物權編, 自然應當設立債權編或債法總則。債權制度與物權制度相互配合, 組成兩類調整財產關系的基本法律制度。物權和債權作為兩類基本的財產權, 在對財產進行靜態和動態保護的過程中, 形成了一系列相對的概念, 如支配權和請求權、絕對權和相對權、物權的保護方法和債權的保護方法等。拉德布魯赫在《法學導論》中曾指出, 物權是人類直接支配物而滿足欲望的權利, 債權是可請求他人給付物的權利。“物權是目的, 債權從來只是手段……法律上物權與債權的關系, 就像自然界中材料與力的關系。前者是靜的要素, 后者是動的要素。在前者占主導地位的社會里, 法律生活呈靜態;在后者占主導地位的社會里, 法律生活呈動態。” (22) 如果沒有債法總則, 不僅難以有效規范財產的流轉關系, 這反過來也會影響物權制度功能的實現, 而且必將破壞物權和債權的和諧統一的結構。

　　第六, 二者的包容性程度不同。債法總則較合同法總則而言, 更為抽象, 具有更強的包容性和開放性, 現代市場經濟的發展, 也需要債法具備“造法性功能”, 即發展法律的功能。我妻榮認為, 由于近代以來財產債權化的發展, 債權在近代法中處于優越地位和中心地位, 所以, 債權已經不再是手段。 (23) 這也表明了債法在現代社會中的極端重要性。隨著市場經濟的發展和經濟全球化的推進, 各種交易形式層出不窮, 大量新的債的形式將會出現, 如果設立了債權總則, 就可以通過抽象的條款使新的債的形式納入債法規范的范疇, 從而應對社會生活的發展變化。顯然, 合同法總則并不具備此種“造法性功能”。

　　尤其應該看到, 由于我國缺乏債法總則的規定, 對于一些新出現的債的關系的類型, 只能通過類推適用合同法的相關規定來對制度進行類推適用, 但這會導致體系不能融洽的后果。比如懸賞廣告所產生的效力, 因為我們沒有在債法總則中對其進行規定, 只能將懸賞廣告通過合同來對待, 適用合同法總則 (24) 。試圖用合同法制度要約與承諾制度來對其進行調整, 但這無法解決承諾時點與行為能力的問題, 為此, 我們又不得不創設新的制度類型對其進行調整。再如, 行為人因侵害他人權益而獲利的情形下, 對方當事人有權請求行為人返還因此所獲得的利益。我國《侵權責任法》第20條規定了在侵害人身權益的情形下, 受害人在難以證明其財產損失數額時, 可以請求行為人返還因侵權行為而獲得的利益。但因侵害財產獲利大于損害時, 如何進行利益規制, 因沒有債法總則的規定, 只能通過擴張侵權責任法的規則對其進行規范, 但這可能與侵權法禁止受害人因侵權損害賠償而獲利的原則相違背。如果有債法總則的規定, 則可以有效應對未來出現的新類型之債。

　　從我國民事立法經驗來看, 我國《民法通則》第五章第二節專門規定債權, 并與其他民事權利相對應, 《民法通則》在第六章第二節和第三節又分別規定了“違反合同的民事責任”和“侵權的民事責任”。這實際上意味著, 在合同法和侵權責任法之外還應當規定債法總則。這也表明我國立法實際上已經承認了債權制度在我國民法體系中居于重要的地位。而在《侵權責任法》獨立成編的情況下, 更需要債法總則予以統攝。缺少債法總則, 可能導致侵權責任之債與其他各編體系不相容, 而如果規定了債法總則, 此種問題就不會存在。

　　三、債法總則和合同法總則的內容分工與協調

　　綜上所述, 筆者認為, 我國已經制定了《合同法》, 其內容和體系都相當完備, 而且充分顧及了現代合同法的發展趨勢。債法具有一般性和抽象性, 但不能替代合同法總則的功能。因此, 民法典中的債法總則與合同法、侵權責任法將共同成為民法典分則的組成部分。在這樣一種體系結構下, 債法總則的制定不應當影響合同法體系的完整性, 而合同法總則也不能代替債法總則, 我國債法總則的設計, 應當將本應屬于合同法總則的內容回歸合同法, 將僅適用侵權法的內容回歸侵權法。未來民法典的債法總則主要是對現有合同法總則的適用起到一種指導、協調和補充作用, 這樣, 民法典債法總則主要應當規定債的共通性規則, 同時補充合同法總則和侵權責任法總則的不足, 而不像傳統大陸法系民法典債法總則那樣, 成為一個內容龐雜、包羅萬象、對債的規則進行全面規范的債法總則。

　　在此情形下, 需要認真考慮的問題就是, 哪些內容應當規定在債法總則中, 哪些內容應當由合同法總則作出規定?筆者認為, 從立法論來看, 由于合同法總則規則具有很強的同質性、體系性, 因此, 應當保持現有的合同法體系的完整性, 為此, 需要相應縮小傳統債法總則的內容, 提高債法總則內容的抽象性程度。從總體上看, 根據現代社會中合同法的發展趨勢以及合同法與債法總則協調的基本思路, 在確定債法總則和合同法總則的內容時, 可以采用如下標準。