論國際商事仲裁中“軟法”的法律適用

　　摘要：仲裁方式解決國際商事糾紛可追溯到19世紀，隨著全球化的發展，仲裁逐漸在國際商事領域扮演重要角色。隨著商事貿易的日新月異，合同的多元化、國際性特征逐漸顯現，國際法、國內法的適用受到挑戰，《國際商事合同通則》《IBA國際仲裁取證規則》等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。此次研究主要采用文本分析法，對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式作出進一步的介紹，旨在展現國際仲裁軟法優勢和作用。

　　關鍵詞：國際商事仲裁 軟法 實質性軟法 法律適用 程序性軟法

　　《民主與法制》(半月刊)創刊于1979年，由中國法學會主辦。雜志伴隨著黨的十一屆三中全會以來我國民主與法制建設的進程成長和發展，是集政治、法律、倫理、社會為一體的綜合性新聞半月刊，也是全國法制類報刊中創辦最早、影響較大的中央級知名媒體。

　　國際商事仲裁的法律適用包括仲裁協議的法律適用、仲裁程序的法律適用和爭議實體問題(也稱仲裁實體)的法律適用。國際商事仲裁程序是國際商事仲裁的重要組成部分，主要程序包括仲裁員的選任、臨時措施制度、證據制度等。

　　隨著世界貿易的深入發展，世界跨國貿易更加頻繁，即使存在逆全球化的聲音，全球化的趨勢仍然無法阻擋。隨著日新月異的商事貿易，合同多元化、國際性特征逐漸顯現，國際統一私法《聯合國國際貨物銷售合同公約》及各國國內法，由于自身的限制，缺陷逐漸顯現。在這樣的背景下，《國際商事合同通則》(下稱《通則》)等不具有強制效力、但有實際效果的軟法應運而生。

　　同時，程序正義在各個領域都顯示出強大的生命力，程序正義也在尋求更廣闊的生存空間，不管是訴訟程序還是仲裁程序，都影響著個案的勝負，影響著當事人的權利義務，更關系到仲裁、訴訟的公信力。具體制度包括仲裁證據制度、仲裁員選任制度、臨時措施制度等。隨著商事案件的復雜化，各國的仲裁法及各仲裁機構的仲裁程序規則的原則性規定難以滿足仲裁的需要。同時，為了增強規則設計的靈活性，仲裁規則也不宜作出過去具體的規定，仲裁法和仲裁規則的留白，使“軟法”得以有生存的空間。因此，填補制度空缺、協調法系差異的具有“靈活性”的軟法顯示出了自身的優勢。

　　“軟法”概念不管是在國內法領域還是國際法領域都屢見不鮮，國內對公共治理問題的“軟法”研究逐漸成熟，但對國際法領域的“軟法”研究尚處于起步階段，尤其是商事仲裁程序中的“軟法”。究竟什么是商事仲裁程序的“軟法”?具體包括了哪些內容?其效力如何?商事仲裁程序的“軟法”主要體現在哪些領域?商事仲裁程序的“軟法”是否必將走向“硬法”?對上述問題，學者并未達成一致。

　　因此，盡管“軟法”在國際商事仲裁領域顯現出獨特的優勢，仍需對國際仲裁軟法的基本概念及主要范圍、適用方式及存在的必要性作進一步的介紹。

　　一、國際商事仲裁軟法的相關概念

　　1.軟法

　　羅豪才教授提出：軟法就是“不具有法律約束力但可能產生實際效果的行為規則”。王曦教授、王鐵崖教授等國內學者，科勒、霍其斯外國學者也大致秉持這一定義。

　　除強調軟法的效力因素，部分學者以列舉的方式進行了分類，如宋功德教授的四分類法;姜明安教授提出了五分法;江必新教授的三分法 ，而江必新教授主張的道德、民俗、宗教教義、政策、法理等不是法的“法”和形式較“軟”但實際作用較“硬”，更趨近于羅豪才教授的定義。

　　也有學者從否定式、與硬法的一體化角度理解和解釋軟法。

　　2.國際軟法

　　羅豪才教授以制定主體為區分標準，將軟法區分為國際軟法、社會軟法和國家軟法;其中國際軟法表現為國際條約和國際習慣法等，涵蓋面非常廣，包括“行為綱領”“行為準則”“指南”“通知”等國際文件。

　　國際軟法是指由國際組織、國家之間、國際組織之間及國家和國際組織之間制定的，用以規范國際社會主體行為及相互關系，但不具有強制約束力的行為規范的總稱。 國際軟法具體包括技術規范，如ISO標準;非政府國際組織章程，如《奧林匹克憲章》;國際組織規范性文件，如國際律師聯合會理事會制定程序性規則。

　　3.國際商事仲裁軟法

　　國際商事仲裁軟法并非一個完整的概念，而是指商事仲裁領域中的軟法，是指一些國際組織和仲裁機構針對國際商事仲裁中容易產生沖突和分歧的程序法律空白，制定的規則、指導原則或指南，包括證據規則領域、仲裁員利益沖突規則、效率規則、仲裁規則和具體裁決規則。

　　從國家商事仲裁軟法和仲裁規則的區別來看，軟法不屬于仲裁規則的一部分，所包含的內容甚至超出仲裁規則的內容，在一定程度上，可以作為仲裁規則的補充。但從另一個角度看，如當事人協商一致決定在某些程序、或某些實體問題適用軟法時，仲裁庭應適用軟法。

　　國際仲裁證據制度是指國際商事仲裁程序進行中規范證據的種類、效力、收集、審查、評價等證明活動的一系列準則的總和。國際商事仲裁證據的“軟法”包括《IBA國際仲裁取證規則》《ICDR信息交換指南》《ICC電子文件披露辦法》等。

　　國際仲裁中，仲裁員的公正性和獨立性不僅是程序正義的應有之義，也是保障當事人實體權利的必然要求。《中國國際經濟貿易仲裁委員會仲裁規則》第二十九條至第三十三條，對仲裁庭的組成、指定仲裁員的考慮因素、披露、仲裁員回避、仲裁員的更換等問題作了大篇幅的規定，這也是國內外仲裁規則的必要條款。國際律師協會于2004年發布了《國際仲裁利益沖突指引》，并于2014年進行了修改，對仲裁中存在的利益沖突進行了分類，給予各仲裁機構更好的指引。

　　效率是仲裁的優勢之一，因此在國際仲裁領域，同樣存在諸多具有“軟法”性質的指引，如聯合國國際貿易法委員會頒布的《關于組織仲裁程序的說明》，國際商事仲裁領域的《商事仲裁經濟高效程序草案》《控制仲裁時間與成本的方法》，為提高仲裁效率提供借鑒。

　　仲裁規則方面，不少國家都以《聯合國國際貿易法委員會國際商事仲裁示范法》(下稱《示范法》)為藍本制定本國仲裁法，我國也是部分參考該示范法。該法雖然不是國際公約，亦非某國國內法，但在國家商事仲裁領域有著舉足輕重的作用。20世紀80年代，面對《紐約公約》的不足，《示范法》應運而生，該法作為軟法僅以短短的36條包含了仲裁的基本原則，如當事人意思自治、最低限度的司法干預、強化仲裁庭的裁量權、正當程序原則和效率原則等。