在軟件領(lǐng)域合理地實施技術(shù)型搭售，能起到提高效率、保證質(zhì)量、激勵創(chuàng)新等積極作用。通過結(jié)賣品與搭賣品的搭售，滿足消費者對同款軟件不同的功能需求，同時提高軟件性能，減少消費者自行尋找其他功能產(chǎn)品的成本。此外，將關(guān)聯(lián)產(chǎn)品一同生產(chǎn)，可提高企業(yè)生產(chǎn)與配置效率，降低成本。企業(yè)通過搭售增加收入，可將更多資源投入到軟件更新中，激勵創(chuàng)新。但當權(quán)利人的搭售行為不正當?shù)臄U張了其權(quán)利時也會產(chǎn)生負面影響，甚至限制、排除市場競爭，在軟件領(lǐng)域?qū)嵭屑夹g(shù)型搭售亦如此。

區(qū)分技術(shù)型搭售是否構(gòu)成濫用軟件著作權(quán)的標準

軟件搭售效果具有雙面性，若一律將軟件搭售認定為違法行為而進行規(guī)制，可能損害消費者利益、阻礙社會進步。對此，應堅持合理原則，“要求分析壟斷行為對競爭是否造成損害”。在微軟壟斷案中，盡管2003年時微軟的操作系統(tǒng)占據(jù)了95%的市場份額，法院仍未據(jù)此直接認定微軟搭售行為違法，而從其搭售目的及產(chǎn)生的后果判斷，此即堅持了合理原則。軟件著作權(quán)作為知識產(chǎn)權(quán)的一部分，專有性突出，權(quán)利人很可能因此在相關(guān)市場形成支配地位，但不能僅因此就認定搭售行為違法，應審查該行為是否“已經(jīng)損害了競爭或明顯具有損害競爭的可能”。在對軟件技術(shù)型搭售進行分析時，應堅持合理原則優(yōu)于本身違法原則，衡量搭售對創(chuàng)新的激勵作用、對消費者利益的影響，對競爭的限制作用，分析企業(yè)實行搭售的目的及效果，做出綜合判斷。此外，還需要切實可行的區(qū)分標準和認定要件。知識產(chǎn)權(quán)本質(zhì)上仍屬于私權(quán)，與有形物財產(chǎn)權(quán)相同，存在限制、排除競爭的可能，因而都應受到反壟斷法的規(guī)制。在判斷軟件領(lǐng)域的技術(shù)型搭售是否構(gòu)成濫用時，仍應從反壟斷法規(guī)制搭售的一般要件出發(fā)：一為結(jié)賣品與搭賣品是兩個獨立產(chǎn)品，二為賣方在結(jié)賣品市場具有支配地位，三為搭售會嚴重限制甚至排除市場競爭。但又因為利用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售與一般有型財產(chǎn)搭售相比的特殊性，故在具體認定中有一定特殊之處。

（一）搭賣品與結(jié)賣品是否為獨立產(chǎn)品的認定

在一般有形物或服務的搭售中，消費者都能夠依靠日常生活經(jīng)驗較容易地辨別是否為獨立產(chǎn)品或服務。然而在軟件領(lǐng)域，由于軟件的專業(yè)性，以及消費者與生產(chǎn)者之間信息的不對稱，依據(jù)一般觀念較難認定兩產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品，特別是在軟件與插件的認定、操作系統(tǒng)與應用程序的認定方面。在微軟壟斷案中，微軟辯稱其IE瀏覽器已成為Windows操作系統(tǒng)的一部分，為不可分割的產(chǎn)品。但計算機操作系統(tǒng)僅包括進程管理、記憶空間管理、文件系統(tǒng)、網(wǎng)絡通訊、安全機制、使用者界面、驅(qū)動程序七部分，瀏覽功能并非操作系統(tǒng)的基本功能。而且，從消費者角度看，不同消費者對軟件功能的要求不同，將Windows操作系統(tǒng)與IE瀏覽器搭售不僅限制其他公司在瀏覽器市場的競爭，也滿足不了消費者對軟件功能多樣化的需求，對消費者并無積極影響，也未達到創(chuàng)新的積極作用。可見，操作系統(tǒng)與瀏覽器是兩個獨立產(chǎn)品。在軟件領(lǐng)域，判斷兩產(chǎn)品為獨立產(chǎn)品，可參考美國《垂直交易限制指南》提供的五方面條件：交易習慣、產(chǎn)品用途、交易雙方認知、兩種產(chǎn)品一起銷售是否可降低成本，是否對交易雙方都有好處及搭售企業(yè)是否分別標價。此外，應特別注意從技術(shù)創(chuàng)新角度考察整合進去的插件、應用程序是否已成為習慣認知中通用軟件、操作系統(tǒng)的基本構(gòu)成要件。若僅為簡單的功能組合，則為獨立可分的產(chǎn)品；若已成為通用軟件、操作系統(tǒng)的組成部分，達到技術(shù)創(chuàng)新的目的，則應是為不可分割的產(chǎn)品。

（二）結(jié)賣品軟件市場支配地位的認定

實踐中反壟斷法規(guī)制搭售行為的前提為企業(yè)在結(jié)賣品市場已形成市場支配地位，否則，消費者可以自主選擇替代產(chǎn)品，從而不會達到限制、排除競爭的效果。即使消費者能夠辨明不同軟件的優(yōu)劣，也因網(wǎng)絡效應和鎖定效應，替代軟件的成本非常高。由于網(wǎng)絡效應，消費者會選擇周邊消費群體使用的軟件，而非從軟件性能角度考慮，若更換軟件，則會增加與原產(chǎn)品用戶信息交流的困難。此時，消費者就被鎖定在最先進入市場的軟件中，即使出現(xiàn)性能較好的軟件，也不愿更換。此種情況下，即使結(jié)賣品軟件在相關(guān)市場未形成市場支配地位，消費者也大多被迫選擇接受搭售，然而此種搭售并不在反壟斷法規(guī)制范圍內(nèi)。在英特爾公司與東進公司糾紛中，英特爾公司在銷售語音卡的同時提供SR5.1.1的軟件開發(fā)包，但英特爾公司《英特爾軟件許可協(xié)議》要求消費者“只能將該項軟件產(chǎn)品與自己的相關(guān)硬件產(chǎn)品結(jié)合起來進行使用，而不能將其與用戶從第三方購買的硬件產(chǎn)品進行結(jié)合使用。”此時，則產(chǎn)生英特爾公司在銷售軟件的同時搭售其公司其他語音卡產(chǎn)品。由于SR5.1.1軟件與語音卡一同銷售，因而消費者往往難以分辨出SR5.1.1軟件與語音卡是否為獨立產(chǎn)品。而且，“從東進公司處購買NADK軟件的用戶，一般都已從英特爾公司處購買并使用過SR5.1.1軟件”，已形成一定的使用習慣，若東進的軟件無法與英特爾軟件兼容，則消費者原先存儲于SR5.1.1軟件中的信息無法轉(zhuǎn)換，給消費者帶來不便和損失。然而在語音卡市場，還存在其他具有影響力的品牌，對英特爾產(chǎn)品市場支配地位的認定較困難。傳統(tǒng)反壟斷法中“市場支配地位”更多的考慮結(jié)賣品企業(yè)相對于現(xiàn)實或潛在競爭企業(yè)的市場支配地位，對消費者弱勢地位愈加明顯，而民法將消費者與經(jīng)營者置于平等地位保護，對消費者而言不利。此時，就需要作為“經(jīng)濟法憲章”的《反壟斷法》以消費者本位，對消費者進行特殊保護。而在軟件領(lǐng)域，基于軟件的特殊性，消費者弱勢地位更突出，應更多考慮產(chǎn)品提供者相對于消費者的支配地位，充分保護消費者的利益。在軟件領(lǐng)域技術(shù)型搭售的市場份額認定中，充分重視信息不對稱及“消費者轉(zhuǎn)換成本”在搭售中的影響，必要時，可適當降低市場份額標準。

（三）搭售是否會嚴重限制甚至排除市場競爭的認定

在判斷搭售行為是否會嚴重限制甚至排除市場競爭時，通常考慮搭售對市場結(jié)構(gòu)、福利分配、交易數(shù)量等因素的影響，但在分析利用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售的行為時，更應注意限制、排除競爭和激勵創(chuàng)新效果之間的衡量。軟件著作權(quán)作為知識財產(chǎn)的特殊性，要求對利用軟件著作權(quán)搭售時，更注重衡量搭售對激勵創(chuàng)新和限制競爭的影響。在精雕案中，法院認為原告精雕公司銷售的精雕CNC雕刻系統(tǒng)通過為JDpaint軟件設置特殊格式而排除其軟件在其他廠商生產(chǎn)的雕刻機上使用，旨在實現(xiàn)軟件與機床的捆綁銷售。此案中，原告通過特殊格式實現(xiàn)軟件與機械的搭售，并不能提高產(chǎn)品質(zhì)量或使使用更加方便，僅僅是軟件與機械的簡單組合，并未達到科技創(chuàng)新的目的。不保護原告軟件輸出的Eng格式數(shù)據(jù)文件，可能會對原告精雕系統(tǒng)軟件創(chuàng)新開發(fā)造成一定負面影響，但是該行為能降低用戶對原告精雕系統(tǒng)軟件的過度依賴，方便其他軟件進入雕刻系統(tǒng)市場，從而實現(xiàn)該市場的充分競爭，促進該款軟件的不斷創(chuàng)新升級。因而，對原告產(chǎn)生的負面影響與對雕刻系統(tǒng)市場整體創(chuàng)新能力的增強相比，此種負面影響具備一定合理性。故法律對該種搭售行為不予保護。

對濫用軟件著作權(quán)實行技術(shù)型搭售規(guī)制的立法建議

從立法角度看，由于我國《反壟斷法》的規(guī)定較為抽象、籠統(tǒng)，司法實踐中可操作性不強。故考慮制定反壟斷法實施細則，利于法律的實施。從《反壟斷法》相關(guān)法條可推定我國采用合理性原則對搭售行為進行認定，但筆者認為應在反壟斷法實施細則中明確規(guī)定堅持“合理性原則”。其次，由于法條沒有對“正當理由”進行規(guī)定，對此可以參考國家工商行政管理總局第54號令對“正當理由”規(guī)定，在反壟斷法實施細則中將經(jīng)營者是否基于自身正常經(jīng)營活動及正常效益，行為對經(jīng)濟運行效益、社會公共利益及經(jīng)濟發(fā)展影響等作為“正當理由”的考量因素。此外，可以考慮在反壟斷法實施細則規(guī)定從“兩個產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品，經(jīng)營者在結(jié)買品市場是否有市場支配地位，是否產(chǎn)生限制、排除競爭，是否損害消費者利益”角度認定。

在認定是兩個產(chǎn)品是否為獨立產(chǎn)品時，主要從是否是軟件基礎組成部分考慮，而對基礎組成部分的考量，可以從軟件基本功能、交易雙方對基本功能的認識、交易習慣等方面考慮。實踐中對市場份額的認定相對較為容易，且《反壟斷法》對市場份額的認定做了較為詳細的規(guī)定，故市場份額是認定市場支配地位的最主要因素之一。而對于市場份額沒有達到法定標準的情況顯得無力。通過上文分析可知，在對軟件技術(shù)型搭售時要充分考慮消費者利益。故在結(jié)合搭售對消費者利益影響的前提下，可考慮必要時適當降低市場份額的認定標準。對消費者利益影響可以從消費者自由選擇權(quán)、消費者使用其他產(chǎn)品與搭售產(chǎn)品時的成本對比，結(jié)賣品是否滿足消費者所需功能角度分析。在損害結(jié)果認定中著重搭售在激勵創(chuàng)新與限制競爭的利益權(quán)衡。實踐中對創(chuàng)新激勵作用的考量，可參考美國經(jīng)濟學家熊彼特關(guān)于創(chuàng)新的觀點，即從新產(chǎn)品的開發(fā)，老產(chǎn)品的改造，新生產(chǎn)方式的采用等方面考慮。（本文作者：吳晨霖、胡夢迪 單位：浙江工業(yè)大學法學院）