哈貝馬斯法律商談理論啟示

　　根據(jù)法律商談理論，司法協(xié)商之所以是可取的，首先是因?yàn)檎Z言是社會(huì)整合的首要源泉：“一旦言語行動(dòng)的語內(nèi)行動(dòng)力量承擔(dān)協(xié)調(diào)行動(dòng)的作用， 語言本身將表現(xiàn)為是社會(huì)整合的首要源泉。只有在這種情況下才能談?wù)?lsquo;交往行動(dòng)’。在這種行動(dòng)中，行動(dòng)者以說話者和聽話者的角色協(xié)商共同的情境詮釋， 通過達(dá)成理解的過程、也就是說通過無條件地追求語內(nèi)行動(dòng)目標(biāo)， 而彼此協(xié)調(diào)他們的計(jì)劃……言語提議之所以可以具有協(xié)調(diào)行動(dòng)的作用， 是由于說話者在提出他的有效性主張時(shí)，也作出了足夠可信的擔(dān)保，保證必要時(shí)將用恰當(dāng)?shù)睦碛蓙韮冬F(xiàn)所提出的主張。”[2]法律語言的這種社會(huì)整合功能則更加直接，因?yàn)?ldquo;法律語言，不同于局限于生活世界領(lǐng)域的道德交往，可以起全社會(huì)范圍內(nèi)系統(tǒng)和生活世界之間交往循環(huán)之轉(zhuǎn)換器的作用。”[3]從現(xiàn)實(shí)層面講，協(xié)商地解決糾紛既符合人類共同體和諧共處的需要， 更符合重視以和為貴的東方傳統(tǒng)， 又能夠從根本節(jié)約日益上漲的司法和訴訟成本，化解司法裁判執(zhí)行難的問題，這是無論社會(huì)、國家抑或個(gè)人都樂于接受的價(jià)值目標(biāo)。

　　司法協(xié)商對(duì)于合法和合理的司法是必要的：

　　其一， 司法協(xié)商有助于對(duì)案件有關(guān)事實(shí)問題和法律問題的商談式澄清。從理論上講，程序權(quán)利保證每個(gè)訴訟參與人對(duì)于公平程序的主張， 而這種公平程序進(jìn)一步保證的不是結(jié)果的確定性， 而是對(duì)有關(guān)事實(shí)問題和法律問題的商談式澄清。因此，協(xié)商性的司法可以使有關(guān)各方確信， 在產(chǎn)生司法判決的過程中，舉足輕重的不是任意的理由而只是相關(guān)的理由，不是訴訟策略和技巧而是案件事實(shí)和法律本身，從而確保每個(gè)人都擁有他理應(yīng)擁有的合法性權(quán)利。

　　其二，訴訟參與者的在場(chǎng)互動(dòng)，面對(duì)面地取證、質(zhì)證程序能夠消解客觀真實(shí)與法律真實(shí)之間的張力。誠如哈貝馬斯所言，“面對(duì)面互動(dòng)中取證是在事實(shí)問題和法律問題這個(gè)方法學(xué)分離的假定之下進(jìn)行， 其目的是要得到確定的事實(shí)和可靠的證據(jù)”， “程序法在實(shí)質(zhì)方面觸及對(duì)‘被證明的’或‘被認(rèn)為是真實(shí)的’事實(shí)作規(guī)范性判斷的法律商談， 僅僅是因?yàn)榉ㄍケ仨氃趯徖碇畢⑴c者和公眾面前‘說明’和‘論證’它的判決。……程序規(guī)則既沒有把可接受的論據(jù)也沒有把論辯的過程加以標(biāo)準(zhǔn)化， 但它們確實(shí)為僅在結(jié)果中才成為程序之對(duì)象的法律商談確保了一塊活動(dòng)空間。”[4]這塊活動(dòng)空間是一個(gè)合作地尋求真實(shí)和真理的空間， 互動(dòng)使得訴訟策略行為從另一個(gè)側(cè)面反映案件的相關(guān)事實(shí)， 進(jìn)而消解或縮小客觀真實(shí)與法律真實(shí)之間的緊張關(guān)系。

　　其三，司法協(xié)商可以保證法律的合理正確運(yùn)用。法律并非算術(shù)公式， 通常也并不具有法官只需進(jìn)行算術(shù)般運(yùn)用的那種語義形式和確定程度， 更不可能是自動(dòng)取款機(jī)，司法官“獨(dú)白”式的釋法過程不足以保障法律的合法合理的適用， 溝通法律規(guī)則和實(shí)際案例的橋梁只能是協(xié)商論證。司法商談程序之必要性在于：“要使法律程序之道德實(shí)踐意義上的合理內(nèi)核顯示出來，首先必須分析，規(guī)范論證和有約束力之規(guī)則的運(yùn)用中的公平性觀念， 是怎么能夠在現(xiàn)行法律、立法程序和司法程序之間確立起建構(gòu)性聯(lián)系的。這個(gè)公平性觀念構(gòu)成了實(shí)踐理性的核心。”“所有可能的相關(guān)者都能夠作為自由和平等的人參加一種合作的真理追求過程， 在這個(gè)過程中發(fā)揮作用的應(yīng)該只是更好論據(jù)的強(qiáng)制力量。”[5]

　　其四，司法協(xié)商對(duì)于立法具有“補(bǔ)漏”功能。法律是有盲區(qū)和漏洞的，同時(shí)也存在“灰色區(qū)域”，特別是在成文法國家。一般而言，介于立法和司法之間灰色區(qū)域中的決定，都是要交由法院作出的，只要立法和法規(guī)綱領(lǐng)在這種意義上需要由法院作出進(jìn)一步具體化，司法部門所進(jìn)行的法律運(yùn)用商談就必須明顯地用來自法律論證商談的那些成分作為補(bǔ)充。這是防止司法官自我編程和自由裁量權(quán)被誤用或?yàn)E用的根本措施。同時(shí)，司法也有助于解決法律條款之間、各具體原則之間有可能發(fā)生的沖突，并使其施加商談性檢驗(yàn)。

　　另外，從現(xiàn)實(shí)法律發(fā)展的角度看，司法和司法官發(fā)展法律的功能，也同法律商談?wù)撀?lián)系起來。因?yàn)橐环矫妫?司法機(jī)關(guān)將普遍規(guī)則具體化的解釋法律的活動(dòng)，已在事實(shí)上使自己扮演了立法者的角色;成熟民主法治國的立法同樣要接受司法的進(jìn)一步檢驗(yàn)。這樣， 民主協(xié)商的立法過程就應(yīng)由民主協(xié)商的司法過程來承接和延續(xù)。從這層意義上，我們可以說，法律的產(chǎn)生不應(yīng)該僅僅是立法者的事情， 因?yàn)椴蝗坏脑拠揖蜔o法建立在合法之法的基礎(chǔ)上， 也就是說無法成為法治國。相反，司法官應(yīng)該承擔(dān)對(duì)現(xiàn)行法律進(jìn)行原則指導(dǎo)下的建構(gòu)性發(fā)展和補(bǔ)充這項(xiàng)創(chuàng)造性任務(wù)，而不僅僅是運(yùn)用現(xiàn)行的法律。這種司法官制定的法律被認(rèn)為應(yīng)該從科學(xué)的論證方法， 也就是以民主協(xié)商程序進(jìn)行工作的論據(jù)中取得其獨(dú)立權(quán)威。

　　一、司法協(xié)商應(yīng)當(dāng)滿足的條件

　　交往行為理論認(rèn)為，以理解為取向、以語言為媒介的社會(huì)交往行為中， 交往主體應(yīng)當(dāng)符合以下合理性的要求：“這種合理性是銘刻在達(dá)成理解這個(gè)語言目的之上的， 形成了一組既提供可能又施加約束的條件……參與者應(yīng)該無保留地追求他們的語內(nèi)行動(dòng)目的， 他們的同意是同對(duì)于可批判的有效性主張的主體間承認(rèn)相聯(lián)系， 并表現(xiàn)出準(zhǔn)備承擔(dān)來自共識(shí)的那些同以后交往有關(guān)的義務(wù)。”[6]

　　為滿足合理交往的要求， 司法商談首先必備三個(gè)程序性的交往條件：“第一， 它們阻止對(duì)論辯的不受合理推動(dòng)的中斷;第二，它們通過人們對(duì)論辯過程的普遍、平等的了解和平等、對(duì)稱的參與而確保在議題之選擇和最好信息最好理由之接納這兩方面的自由; 第三， 它們排除理解過程內(nèi)外所產(chǎn)生的任何強(qiáng)制，而只承認(rèn)更好的論據(jù)的強(qiáng)制力量，所以，除合作地尋求真理之外的所有其他動(dòng)機(jī)都被中立化。”[7]

　　這里，人們所關(guān)注的則是在司法中，訴訟參與人為何具有商談和協(xié)商的義務(wù)? 這種義務(wù)是否對(duì)沉默權(quán)構(gòu)成了否定? 對(duì)此，協(xié)商民主論者勇敢地打破了傳統(tǒng)的束縛， 站在社會(huì)共同體的高度對(duì)個(gè)人權(quán)利進(jìn)行檢討，并正確地認(rèn)為：公民的屬性首先是社會(huì)性，個(gè)體權(quán)利不應(yīng)該僅僅是按照單個(gè)私法主體的方式來行使的， 而相反必須按照取向于理解的行動(dòng)主體之間的理解過程的參與者的態(tài)度來行使，其合法性在于，在這種法律運(yùn)用性商談中， 具體的參與者視角必須同時(shí)保持與那些在論證商談中被認(rèn)為有效的規(guī)范背后的普遍視角結(jié)構(gòu)的聯(lián)系。因此，根據(jù)一個(gè)融貫的規(guī)范體系而形成的個(gè)案詮釋， 依賴于這樣一個(gè)商談的交往形式，由于這個(gè)商談的社會(huì)本體構(gòu)成，參與者的視角和由不偏不倚的法官所代表的共同體中那些非參與者的視角，有可能發(fā)生相互轉(zhuǎn)換。司法商談能夠產(chǎn)生合理的結(jié)果， 就是因?yàn)樯陶劦臈l件鼓勵(lì)每個(gè)人采納其他成員的視角，甚至采納所有其他人的視角，從而實(shí)現(xiàn)個(gè)案公正與社會(huì)公正的有機(jī)統(tǒng)一。

　　更為重要的是，司法協(xié)商必須由一種公民理性來導(dǎo)引，并在此過程中進(jìn)一步培養(yǎng)理性的公民。羅爾斯曾把法庭看作為公共理性的范例，并且指出“公共理性是一個(gè)民主國家的基本特征。它是公民的理性，是那些共享平等公民身份的人的理想。他們的理性目標(biāo)是公共善，此乃政治正義觀念對(duì)社會(huì)之基本制度結(jié)構(gòu)的要求所在， 也是這些制度所服務(wù)的目標(biāo)和目的所在。于是，公共理性便在三個(gè)方面是公共的：作為自身的理性，它是公共的理性;它的目標(biāo)是公共的善和根本性的正義;它的本性和內(nèi)容是公共的。”[8]訴訟過程不應(yīng)該完全是對(duì)抗性的利己主義利益的競(jìng)爭(zhēng)過程，其中，每個(gè)人都試圖為自己獲取最大利益，而不管其他人的成本如何。相反，訴訟應(yīng)該是一種討論、辯論和批評(píng)的過程，其目的是解決沖突和爭(zhēng)議。訴訟參與者應(yīng)該在這種過程中促進(jìn)自己的利益，但是也應(yīng)該對(duì)他人負(fù)責(zé)，賦予自己的訴求正當(dāng)性。就此而言，訴訟過程是一種解決沖突的實(shí)踐理性形式，需要參與者承擔(dān)理性的合作以及尋求最公正解決途徑和辦法的責(zé)任：即使存在利己主義的訴求也是正當(dāng)?shù)模?但必須是理性的。鑒于此， 約翰·羅爾斯又指出：“公共理性將公民的職位與其公民責(zé)任看作是可以與法官職位及其審理案件的責(zé)任相類比的。正像法官要依據(jù)先前的法律根據(jù)、得到認(rèn)知的司法解釋和其他相關(guān)根據(jù)來審理案件一樣，公民也要根據(jù)公共理性來推理，并受互惠指標(biāo)的指導(dǎo)，”[9]在這樣的條件下，以理性為動(dòng)力而改變?nèi)藗冏畛醯牧?chǎng)是可能的，而對(duì)社會(huì)正義來講這是應(yīng)有之意。由此看來，這種理性的、以合作和理解為取向的訴訟模式遠(yuǎn)比以對(duì)抗和個(gè)人成功為取向的訴訟模式更符合社會(huì)正義的要求。

　　同時(shí)，司法協(xié)商應(yīng)當(dāng)是開放性的。首先，是其內(nèi)容對(duì)道德的開放，因?yàn)?ldquo;法律商談，盡管始終是同現(xiàn)行法律相聯(lián)系的， 卻不能在一個(gè)毫不含糊地確定的法律規(guī)則的封閉空間中進(jìn)行……既具有法律性質(zhì)，也具有道德性質(zhì)……從論辯邏輯的角度來看， 這些通過法律程序而建制化的論辯過程， 仍然是向道德商談開放的。”[10]其次，在形式上對(duì)少數(shù)意見持有者開放，“即處于劣勢(shì)的少數(shù)之所以對(duì)多數(shù)的優(yōu)勢(shì)表示同意， 是因?yàn)樗麄冏约阂灿袡C(jī)會(huì)在將來用更好的論據(jù)來贏得多數(shù)，從而修改已作出的決定。所以，比方說在最高法院判決之論證上附加持異議少數(shù)的意見， 其意圖就是把那些在類似情況下將有可能說服一個(gè)未來法庭的多數(shù)法官的論據(jù)記錄在案。”[11]

　　二、司法協(xié)商的內(nèi)容

　　現(xiàn)代法學(xué)理論將司法活動(dòng)抽象為證據(jù)采信、事實(shí)認(rèn)定、法律適用以及責(zé)任劃分幾個(gè)關(guān)鍵環(huán)節(jié)，一方面大大簡(jiǎn)化了理解和操作，但另一方面也將簡(jiǎn)單化的形式主義弊端帶入司法的理念和行動(dòng)，使得人們對(duì)司法本身的合法性、合理性與權(quán)威性的質(zhì)疑與日俱增。

　　司法活動(dòng)并非像抽象的那樣簡(jiǎn)單， 事實(shí)正如哈

　　貝馬斯所指出，它是在“在法律運(yùn)用的角度之下再次打開了各類論據(jù)(他們已經(jīng)進(jìn)入了立法過程之中，并且為現(xiàn)行法律的合法性主張創(chuàng)造合理基礎(chǔ)) 的包裹的。在這些法律商談中發(fā)生作用的，除了內(nèi)在于法律的法理學(xué)理由之外，還有道德的理由和倫理的理由、經(jīng)驗(yàn)的和實(shí)用的理由。”[12]

　　司法協(xié)商可能涉及的內(nèi)容， 我們從原初解決糾紛、恢復(fù)秩序的活動(dòng)中也可以得到啟示：在這種具體主義的正義觀中， 法律問題和事實(shí)問題之間的區(qū)分尚無可能。在這些古代法律過程中，規(guī)范性判斷、明智的利益權(quán)衡和對(duì)事實(shí)的判斷， 還是相互交織在一起的。即使到了近現(xiàn)代司法中，這些區(qū)分也只能是理論框架內(nèi)的、抽象的和相對(duì)的，在實(shí)踐中往往交織一起，難以區(qū)分，有時(shí)也沒有貼上具體標(biāo)簽的必要。

　　就司法協(xié)商中的事實(shí)判斷而言， 法律商談中的事實(shí)判斷， 或者說對(duì)社會(huì)行動(dòng)系統(tǒng)的時(shí)間過程和功能方式的描述和評(píng)價(jià)， 就是以這種社會(huì)構(gòu)造作為基礎(chǔ)的：“事實(shí)”是相互聯(lián)系的行為期待和動(dòng)機(jī)，是各種人類互動(dòng)， 是錯(cuò)綜交織的社會(huì)實(shí)踐巨流中的微小顆粒。更確切地說：它們不是事件過程本身，而是法院對(duì)這些事件所形成的觀念。H·J·施泰訥把法官默認(rèn)的社會(huì)理論觀念稱作一種“社會(huì)圖像”，法官在論證其判決時(shí)， 這種社會(huì)圖像就構(gòu)成了他確定事實(shí)并把事實(shí)與規(guī)范相連的語境：所謂社會(huì)圖像，指的就是法院關(guān)于社會(huì)(其社會(huì)經(jīng)濟(jì)結(jié)構(gòu)、社會(huì)互動(dòng)方式、道德目標(biāo)和政治意識(shí)形態(tài))的感受，關(guān)于社會(huì)行動(dòng)者(其性格、行為和能力)的感受，以及關(guān)于意外事故(其原因、規(guī)模和損失)的感受。[13]

　　就證據(jù)采信而言， 司法對(duì)證據(jù)的過濾作用也絕非是簡(jiǎn)單化的、形式主義的非此即彼。民主的程序?qū)φ摀?jù)進(jìn)行過濾， 并使產(chǎn)生合法性的那些理由優(yōu)先發(fā)揮作用。對(duì)議題和建議，信息和理由進(jìn)行篩選，從而在理想情況下只有“有效的”輸入才能通過公平談判和合理商談的過濾器，對(duì)作出決定起重要作用。之所以如此，因?yàn)楣舱撧q對(duì)參與者能夠產(chǎn)生一種“自我約束”作用，通過一定的道德理由或倫理理由而在公眾面前掩蓋無法辯護(hù)的利益之類的事情， 會(huì)迫使主張這個(gè)利益的人們進(jìn)行自我約束， 或者是在下一個(gè)場(chǎng)合暴露出他的前后矛盾， 或者是為了維護(hù)其可信性而把他人利益也考慮在包括相應(yīng)考慮之中。

　　難能可貴的是，形式主義司法程序慣常忽視的道德因素在協(xié)商論者那里被給予了應(yīng)有的位置。道德因素“在法律商談中法律詮釋的運(yùn)用性論據(jù)不僅同政治的目標(biāo)性論據(jù)相連，而且同道德的論證性論據(jù)相連。”道德論證既受法律約束，又超越法律的字面意義：“在法律商談中，對(duì)道德實(shí)踐的論辯性處理在法律建制化過程中可以說被‘本土化’了;也就是說，道德論辯在方法上受到現(xiàn)行法律的約束，實(shí)質(zhì)上受到議題和舉證責(zé)任方面的限制，在社會(huì)的角度受到參與條件、豁免和角色分配方面的限制，在時(shí)間上受到作出決定的時(shí)間限度的限制。但另一方面，道德論辯也被作為一個(gè)公開程序而建制化，它服從自己的邏輯、控制他自己的合理性。法律框架并不干預(yù)到這種論辯的內(nèi)部、以至于使這種論辯在實(shí)證法之邊界上止步不前。法律本身準(zhǔn)許并激發(fā)一種論證機(jī)制，這種機(jī)制以一種實(shí)證法所無法確定的形式超越這種法律。”[14]

　　當(dāng)然，上述內(nèi)容對(duì)司法協(xié)商來說是關(guān)鍵性的，但司法協(xié)商的內(nèi)容還遠(yuǎn)不止這些， 刑事司法中的認(rèn)罪協(xié)商， 以及當(dāng)前正在嘗試的輕罪和解和所有訴訟中的法律責(zé)任劃分及承擔(dān)，等等，都應(yīng)當(dāng)也能夠納入?yún)f(xié)商的視域。協(xié)商對(duì)話功能的發(fā)揮程度，取決與對(duì)話內(nèi)容的廣度與深度，包括：證據(jù)的展示與交換，事實(shí)的辯論、協(xié)商及認(rèn)定，法律的解釋、理解與適用，法律責(zé)任的協(xié)商與確認(rèn)(對(duì)法官自由裁量權(quán)的必要補(bǔ)充)，等等，呈現(xiàn)出一個(gè)協(xié)商空間逐步遞增的過程。這也是對(duì)德沃金式的赫拉克勒斯超級(jí)法官“唯一正確的答案”司法幻想的糾偏，因?yàn)槿耸篱g并沒有也不可能出現(xiàn)赫拉克勒斯超級(jí)法官， 即使我們能夠找到適合于具體個(gè)案的答案，也只能是“更好的”而不是“唯一正確的”，且只能通過溝通性論辯協(xié)商獲取，決非由法官單扛或獨(dú)享。