sci法律論文刊發(fā)搶劫信用卡并使用的行為定性

　　內(nèi)容提要: 搶劫信用卡不使用的，不能定搶劫罪。搶劫信用卡并使用的，要根據(jù)是當場使用、事后使用、還是既當場使用又事后使用作不同的定性和處理。當場使用所搶得的信用卡的，應(yīng)定搶劫罪;事后使用的，應(yīng)定信用卡詐騙罪;既當場使用又事后使用的，則應(yīng)定搶劫罪和信用卡詐騙罪，并實行數(shù)罪并罰。

　　關(guān)鍵詞: 搶劫　信用卡　使用　詐騙

　　一、搶劫信用卡后不同的使用方式引發(fā)的定性差異

　　搶劫信用卡是司法實踐中經(jīng)常發(fā)生的事，大多是行為人在搶劫其他財物時搶到了信用卡;也有的是直接針對信用卡實施搶劫行為。搶到信用卡之后，有的拿去使用，也有的并不使用。不以使用為目的，搶到信用卡后也未使用的，對搶劫信用卡的行為，自然沒有單獨評價的必要，即不能認定其搶劫信用卡的行為構(gòu)成搶劫罪。例如，行為人以非法占有為目的，采用暴力手段強取他人錢包后，發(fā)現(xiàn)錢包內(nèi)有一張信用卡和 1000元現(xiàn)金，于是將現(xiàn)金拿走，將錢包和內(nèi)存有1萬元的信用卡丟掉;又如，行為人為了讓對方取不到款，采用暴力手段強取對方的信用卡后，將內(nèi)存有1萬元的信用卡毀壞。對前者，按搶劫定罪不會有爭議，但這是因為行為人搶劫了他人錢包及1000元現(xiàn)金，并非是因為搶劫了存有1萬元錢的信用卡。計算搶劫數(shù)額時，也不能將信用卡內(nèi)存的1萬元加進去。對后者，有人認為，“搶劫罪的成立由于不存在數(shù)額上的要求，所以即使單純地搶劫一張信用卡的行為也完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，可以成立搶劫罪。因此，搶劫信用卡而未使用的，不論行為人是否同時劫取到其他財物，都可以以搶劫罪認定。”[1]但筆者認為，如果只是以搶信用卡為目的，采用暴力脅迫等侵害人身的手段也僅僅只是當場奪取了信用卡(未奪取其他物品)，并且也未使用信用卡，那就不能認定其構(gòu)成搶劫罪。因為我國刑法中的搶劫罪固然不同于其他侵犯財產(chǎn)罪，沒有把“數(shù)額較大”作為犯罪的成立條件。然而，我國的通說認為，“立法上未對搶劫的數(shù)額和情節(jié)作出規(guī)定，以限制打擊面。但這并不意味著在具體認定搶劫罪時不需要考慮搶劫的數(shù)額和情節(jié)。如果搶劫行為顯著輕微，取得財物數(shù)額非常小，危害又不大，就應(yīng)根據(jù)刑法第13條但書的規(guī)定，作為一般違法行為處理，而不應(yīng)定為搶劫罪。”[2] 由于信用卡卡片本身的經(jīng)濟價值很低，如果行為人采用的暴力、脅迫等侵害人身的手段行為的危害性也很小，自然也就屬于情節(jié)顯著輕微的一般違法行為，不應(yīng)定搶劫罪。如果暴力、脅迫手段行為的危害性很大，如傷害、殺害了被害人，構(gòu)成了犯罪，那也不宜定搶劫罪。這是因為搶劫罪是一種復(fù)雜客體的犯罪，除了侵犯財產(chǎn)所有權(quán)之外，還侵犯人身權(quán)利，并且其主要客體(或法益)是財產(chǎn)所有權(quán)，中外刑法理論也都認為搶劫罪是一種財產(chǎn)罪。如果行為人主觀上只想奪取經(jīng)濟價值數(shù)額很小的財物，客觀上也僅奪取了這樣的財物，那就表明其行為對財產(chǎn)所有權(quán)的侵害程度很低，根據(jù)我國處罰財產(chǎn)罪的刑法原理，應(yīng)當認為沒有必要作為財產(chǎn)罪來處罰。即便是其暴力、脅迫等侵害人身的手段行為的危害性很大(如傷害、殺害了被害人)，也只能按其他犯罪(如故意傷害罪、故意殺人罪)定罪處罰，而不能按搶劫罪定罪處罰。否則，就會產(chǎn)生定性不準的問題。況且，一般認為，搶劫罪是一種以非法占有他人財物為目的的“目的犯”，而強取信用卡本身并非是行為人的主觀目的之所在，因此，將強取信用卡的行為認定為搶劫既與刑法理論相悖，也與實際情況不符。

　　搶到信用卡之后，又拿去使用取得了大量財物的，不論是在搶其他財物時搶到了信用卡后拿去使用，還是直接針對信用卡搶劫到手后拿去使用，這同上述搶到信用卡后不使用的情況大不一樣，由于會造成他人大量的財產(chǎn)損失，因而有必要定罪處罰。至于如何定罪，有論者提出，“搶劫他人的信用卡并且使用的行為應(yīng)當一律定性為搶劫罪。因為行為人是以非法占有為目的強行劫取他人信用卡，之后使用所搶得的信用卡的行為屬于進一步實現(xiàn)其非法占有目的的后續(xù)手段，整個行為是在同一個目的和故意支配之下實施的，應(yīng)當評價為刑法上的一個行為。在對搶劫他人的信用卡并且使用的行為進行整體評價時，完全符合搶劫罪的構(gòu)成要件，也符合信用卡詐騙罪的構(gòu)成要件，故對搶劫他人的信用卡并且使用的行為，應(yīng)當按想象競合犯的‘從一重處斷’原則處理，從而按其中重罪搶劫罪處理。”[3]但是，在筆者看來，想象競合犯的特點是對同一個行為，從不同的側(cè)面來評價構(gòu)成不同的罪，由于行為只有一個，因而實質(zhì)上是一罪，只不過在觀念上是數(shù)罪，所以，才“從一重處斷”即按一罪定罪處罰，而不實行數(shù)罪并罰。例如，行為人用一塊石頭拋出去砸別人的貴重工藝品，除砸毀了工藝品之外，工藝品的碎片又砸死了一個小孩。行為人一次拋投石塊的一個行為，既砸毀了別人的一件工藝品，又砸死了一人，分別構(gòu)成故意毀壞財物罪和過失致死罪，這是想象競合的典型例子。但上述搶到信用卡后使用信用卡取財?shù)那樾危瑒t有二個不同的行為，一個是采用暴力或脅迫手段劫取信用卡，另一個是使用信用卡取財，并非是同一個行為，因此，不屬于想象競合的情形。將其評價為搶劫罪和信用卡詐騙罪，是將前后二個行為分開來評價得出的結(jié)論，并非是對同一個行為從不同側(cè)面所作的評價。那么，換一種思路，將前一個搶信用卡、后一個使用信用卡的行為，視為同一個犯罪行為的二個具體環(huán)節(jié)，來進行所謂的“整體評價”，是否可以得出“一律定性為搶劫罪”的結(jié)論呢?回答應(yīng)該是否定的。因為搶劫罪的特征是行為人采用暴力、脅迫或者其他強制性手段當場強行劫取他人財物，而搶到信用卡之后有可能是過了多天才猜出密碼拿到自動取款機上取了款，這并不符合當場強行劫取他人財物的構(gòu)成特征，定搶劫罪顯然不妥當。至于說將強行劫取他人信用卡后使用所搶得的信用卡的行為視為“進一步實現(xiàn)其非法占有目的的后續(xù)手段”，以此作為定搶劫罪的理由，這也仍然不具有合理性。如前所述，行為人搶到信用卡后如果不拿去使用，那就不會給持卡人帶來財產(chǎn)損失，而信用卡卡片本身的經(jīng)濟價值很低，因此，搶劫信用卡本身并不構(gòu)成搶劫罪。使用所搶得的信用卡，這才是行為的危害性之關(guān)鍵所在，將這種犯罪行為視為前一個非犯罪行為的“后續(xù)手段”，作這樣的“整體評價”，無疑是一種本末倒置。

　　筆者認為，對搶劫信用卡并使用行為的定性，不可一概而論。要根據(jù)搶劫信用卡后是當場使用、還是事后使用、或者既當場使用又事后使用，來作不同的處理。至于如何定性處理，下文將分別展開述說。

　　二、搶劫信用卡并當場使用不屬于信用卡詐騙行為

　　搶劫信用卡后又當場使用搶得的信用卡的案件，主要有三種類型：一是當著被害人的面使用信用卡，并當場取得了財物。二是部分犯罪人將被害人控制在一定場所，另一部分犯罪人使用信用卡取得財物后，將被害人釋放;三是搶劫信用卡后當場使用但并未取得財物。

　　首先，就第一種類型的案件而言，行為人采用暴力、脅迫等強制手段劫取他人信用卡后，當場使用搶得的信用卡取得財物，一般是迫使被害人告知密碼后在自動取款機上取款，也有的是信用卡未設(shè)密碼，直接用信用卡在自動取款機上取款。那么，這種取款行為能否視為刑法第196條規(guī)定的“冒用他人信用卡”的信用卡詐騙行為呢?筆者的回答是否定的。所謂“冒用”，顧名思義，是指冒名頂替使用，即未經(jīng)權(quán)利人授權(quán)而使用。在權(quán)利人在場的情況下使用其物品，如果經(jīng)其同意后使用，肯定不屬于“冒用”;雖未征求權(quán)利人同意與否的意見，當著其面使用，而權(quán)利人未阻止，則應(yīng)視為默許使用，也不屬于“冒用”。同樣道理，行為人采用暴力、脅迫等強制手段劫取信用卡后當著被害人的面使用，這屬于權(quán)利人被迫同意或無法阻止他人使用的情形，顯然也不屬于“冒用”，也就是說行為人不是通過冒用他人信用卡取得財物，而是通過強制手段排除被害人的反抗而迫使其同意或無法阻止行為人使用其信用卡取得其財物，這與采取暴力脅迫手段排除被害人的反抗或阻止而當場拿走其財物具有相同性，所以，應(yīng)當認定為搶劫罪。

　　其次，就第二種類型的案件而論，通常是多人共同作案，互相配合完成犯罪，雖然不是當著被害人的面使用信用卡取得財物，但在實質(zhì)上可以作這樣的評價。例如，甲、乙、丙、丁四人合謀于某日晚趁被害人在自動取款機上取款之機，強行奪取其信用卡，并將其劫持到一偏僻地段，強迫其說出密碼。爾后，甲、乙負責看守被害人，丙、丁持卡到自動取款機上取款。丙、丁取款失敗后，用手機聯(lián)系甲、乙，二人再次毆打被害人，迫使其說出真實密碼。丙、丁取出5000元錢后，告知甲、乙逃離。如前所述，行為人強行奪取被害人信用卡的行為本身并不構(gòu)成搶劫罪，但是，采用暴力手段迫使被害人說出信用卡上的密碼，在強行控制住被害人的情況下，使用信用卡在自動取款機上取款的行為，這應(yīng)該視為被害人被迫同意行為人使用其信用卡的情形，不屬于“冒用他人信用卡”取財。又由于行為人是在強行控制住被害人的情況下，按照其提供的密碼從自動取款機上取款的，雖然取款機離被害人有相當?shù)木嚯x，被害人也看不到行為人取款，但是，被害人知道幾個行為人之間是有分工合作并有緊密聯(lián)系的，當他告訴對方錯誤的密碼后，對方取不到錢就會用移動電話告訴控制著他的行為人，就會毆打逼迫他說出真實的密碼，直至取到錢為止。這同當著被害人的面取走其信用卡上的大量現(xiàn)金沒有實質(zhì)的差異，因此，應(yīng)當認定為是當場強行奪取了被害人財物，構(gòu)成搶劫罪。發(fā)表論文期刊網(wǎng)

　　再次，就第三種類型的案件來說，行為人搶到信用卡之后當場使用，未取得財物的原因可能多種多樣，有的是因為密碼不準確，有的是因為取款機出故障，還有的是因為被他人發(fā)現(xiàn)，等等。只要行為人搶到信用卡后當著被害人的面使用了信用卡，就表明其主觀上有當場強行劫取他人財物的故意，客觀上有強行劫取財物的行為，并且這種行為對他人的財產(chǎn)權(quán)構(gòu)成現(xiàn)實的威脅，這與采用暴力手段搶他人的錢包因包中無錢而一無所獲一樣，應(yīng)該按搶劫未遂論處。

　　三、搶劫信用卡并事后使用的多種情形

　　對搶劫信用卡后不當場使用而是事后加以使用，特別是事后自己破解密碼又使用的案件如何定性，學(xué)者們有不同認識。第一種觀點認為，按照刑法有關(guān)盜竊信用卡并使用的，以盜竊罪定罪處罰的立法精神，對于以詐騙、搶奪、搶劫等方式取得他人信用卡并加以使用的，應(yīng)以行為人先前的行為作為定性的依據(jù)，即應(yīng)以詐騙罪、搶奪罪或搶劫罪等罪論處。[4]第二種觀點認為，“即使是單獨搶劫信用卡的行為，也有可能構(gòu)成搶劫罪。如此，其后的使用行為如果達到數(shù)額較大標準，又構(gòu)成信用卡詐騙罪，二者存在牽連關(guān)系，可以按牽連犯的處理原則處理。”[5]第三種觀點認為，搶劫信用卡本身構(gòu)成搶劫罪;事后使用所搶劫的信用卡取得財物的行為，則要分兩種情況來論，如果是在銀行柜臺或者在特約商戶向職員冒用，就構(gòu)成信用卡詐騙罪，如果是在自動取款機上使用，則構(gòu)成盜竊罪。對事后使用信用卡構(gòu)成的信用卡詐騙罪或盜竊罪，應(yīng)與事前構(gòu)成的搶劫罪實行數(shù)罪并罰。[6]

　　在筆者看來，以上三種觀點都值得商榷。第一種觀點以我國刑法有盜竊信用卡并使用的按盜竊罪定罪處罰的規(guī)定，作為對搶劫信用卡并使用的行為定搶劫罪的根據(jù)，顯然不具有妥當性。這涉及到刑法第196條第3款是法律擬制還是注意規(guī)定的問題。該款明文規(guī)定：“盜竊信用卡并使用的，依照本法第二百六十四條的規(guī)定(即盜竊罪的規(guī)定——筆者注)定罪處罰。”如果這一規(guī)定只是注意(或提示)性的規(guī)定，那么，上述第一種觀點就具有合理性，也就是說盜竊信用卡并使用的，本來就是完全具備盜竊罪的構(gòu)成要件的行為，立法者只是提醒司法人員注意，不要與別的罪相混淆。由此推論，詐騙、搶奪、搶劫信用卡的，自然也是要按詐騙罪、搶奪罪或搶劫罪定罪處罰。因為注意規(guī)定只具有提示作用，即便是沒有這樣的規(guī)定，也不影響按有關(guān)法條所規(guī)定的犯罪定罪處罰。但是，法律擬制則有所不同，它是將原本不同的行為按照相同的行為處理(包括將原本不符合某種規(guī)定的行為也按照該規(guī)定處理)。就盜竊信用卡并使用的行為而言，由于盜竊信用卡的行為本身并不能構(gòu)成盜竊罪，而盜竊之后使用信用卡本來是屬于冒用他人信用卡，構(gòu)成信用卡詐騙罪，但刑法第196條第3款將這種行為規(guī)定要按盜竊罪定罪處罰，這就意味著把本來不具備盜竊罪構(gòu)成要件(而具備信用卡詐騙罪構(gòu)成要件)的行為，規(guī)定為按盜竊罪定罪處罰，這顯然是法律擬制性規(guī)定，并非是注意(或提示)性規(guī)定。“因此，不能將本規(guī)定的擬制內(nèi)容‘推而廣之’。例如，行為人騙得他人信用卡之后又對自然人使用的，不能認定為詐騙罪，而應(yīng)認定為信用卡詐騙罪 (冒用他人信用卡) ”;[7]搶劫信用卡事后使用的，不能認定為搶劫罪，而應(yīng)該定信用卡詐騙罪。發(fā)表論文期刊網(wǎng)

　　以上第二、三種觀點都認為，搶劫信用卡本身就構(gòu)成搶劫罪，事后使用信用卡的行為，則又觸犯了其他罪名。但是，如前所述，如果行為人以搶劫財物為目的，在搶其他物品的同時取得了信用卡，當然可以構(gòu)成搶劫罪，但這是因為搶劫了其他物品(并非是搶劫了信用卡)而構(gòu)成搶劫罪。如果只是以搶信用卡為目的，也僅僅只是當場奪取了信用卡(未奪取其他物品)，并且也未使用信用卡，那就不能認定其構(gòu)成搶劫罪。因此，認為搶劫信用卡事后予以使用的行為，既觸犯搶劫罪、又觸犯信用卡詐騙罪的罪名，這與我國法律的規(guī)定和有關(guān)財產(chǎn)罪的解釋論不符。固然，在日本等大陸法系國家，由于刑法對搶劫、盜竊、詐騙等財產(chǎn)罪構(gòu)成要件的規(guī)定并無數(shù)額的要求，因此，行為人盜竊、搶劫信用卡之后又予以使用的，自然對盜竊、搶劫信用卡的行為可以視為構(gòu)成盜竊罪、搶劫罪，之后的使用行為則另構(gòu)成詐騙罪或計算機詐騙等罪。但是，根據(jù)我國刑法的規(guī)定和有關(guān)財產(chǎn)罪的基本理論，盜竊、搶劫一張價值很低的信用卡，并不能單獨評價為構(gòu)成盜竊罪、搶劫罪。既然如此，認為搶劫信用卡事后使用的行為，既觸犯搶劫罪又觸犯信用卡詐騙罪，就不具有妥當性。從而認為二罪之間存在牽連關(guān)系、想象競合關(guān)系或者認為后罪屬于不可罰的事后行為，[8]也就失去了立論的基礎(chǔ)。因為無論是牽連犯、想象競合犯、還是不可罰的事后行為(或共罰的事后行為)，均是以行為觸犯二個以上罪名為成立前提條件的。并且，即便是認為搶劫信用卡事后予以使用的行為觸犯了搶劫罪和信用卡詐騙罪等二個以上的罪名，也不宜實行數(shù)罪并罰。因為搶劫信用卡事后使用的行為最終是給同一個被害人造成了同一個危害結(jié)果(即財產(chǎn)損失)。在日本等大陸法系國家，學(xué)者們大多認為這屬于包括的一罪，即作為犯罪結(jié)果的違法評價上是一罪，因而不實行數(shù)罪并罰，僅按其中的一個重罪來處斷。[9]至于按上述第三種觀點將事后使用信用卡的行為還要分兩種情況做不同處理，即在自動取款機上取款定盜竊罪，在銀行柜臺或者特約商戶對自然人冒用定信用卡詐騙罪，則更值得商榷。鑒于筆者已發(fā)表論文就此展開過論述，在此不贅述。[10]

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