行政壟斷的非壟斷性及其成因和規(guī)則

　　在20世紀30年代之前,國家極少干預經(jīng)濟。即便在重商主義時期,國家也只是制訂一些鼓勵或限制進出口貿(mào)易的法律或政策。[2](P29—34)目前我國盛行的行政壟斷既非市場經(jīng)濟初級階段的共有現(xiàn)象,也非現(xiàn)代市場經(jīng)濟的共同特點,而是世界經(jīng)濟史中的一個特例。所以,當試圖用傳統(tǒng)的反壟斷法規(guī)制行政壟斷時,首先應當明確它與傳統(tǒng)意義的壟斷的非同質(zhì)性。從本質(zhì)上看,行政壟斷是行政機構(gòu)利用國家名義并以國家強制力為后盾實施的旨在排斥或限制競爭的行為。它與傳統(tǒng)壟斷的根本區(qū)別在于:其一,它以國家名義實施;其二,它以國家強制力為后盾;其三,其形式往往具有合法性。這些特性決定了行政壟斷是一種超強力的限制競爭行為,這正是行政壟斷的本質(zhì)所在。從這個意義上講,它具有非壟斷的屬性。正是這種非壟斷性,才決定了傳統(tǒng)反壟斷法的失靈。誠然,行政壟斷與經(jīng)濟壟斷在形式上具有相似性,都限制或排斥競爭,都危害消費者和經(jīng)營者的利益,但這僅僅是外在的相似而非本質(zhì)的相同。此外,行政壟斷與合法的國家壟斷不同,不是為了社會公共利益和社會公平而獨占或?qū)I。[1](P390)所以,如果不認識行政壟斷的本質(zhì),僅僅從形式和危害結(jié)果上就將它與市場壟斷并列,必然會造成錯誤判斷。若據(jù)此設計規(guī)制方法和體制,其結(jié)果只能如同現(xiàn)在《反不正當競爭法》中的相關(guān)規(guī)定一樣,被束之高閣。

　　行政壟斷的非壟斷性一面,有著特殊的成因。首先,行政壟斷主要是由體制決定,與市場因素無關(guān)。[3](P224)計劃經(jīng)濟時期,政府機構(gòu)被賦予強大的經(jīng)濟職能,控制了全部生產(chǎn)要素以及整個生產(chǎn)過程,市場作用完全被排除。長期的計劃傳統(tǒng)留下的不僅僅是落后的經(jīng)濟結(jié)果,還有對當今社會的諸多不良影響。盡管我國建立市場經(jīng)濟體制已有十多年歷史,但由于傳統(tǒng)體制的慣性,使得政府職能遲遲難以轉(zhuǎn)變,許多行政機構(gòu)仍然習慣借用傳統(tǒng)體制的余威強行進入市場。所以,行政壟斷實際是以計劃思維模式繼續(xù)統(tǒng)治市場的表現(xiàn),是計劃經(jīng)濟體制的殘留形式。與其將行政壟斷歸為壟斷問題,毋寧歸為體制問題。這是行政壟斷和市場壟斷存在的根本區(qū)別,也是思考如何規(guī)制行政壟斷的出發(fā)點。其次,錯誤的利益動機是行政壟斷產(chǎn)生的主觀原因。現(xiàn)代市場經(jīng)濟允許政府適當介入市場進行干預,但政府干預應當是保障市場機制發(fā)揮作用,追求全社會而不是本地區(qū)、本部門或少數(shù)企業(yè)的利益,更不是為了謀求自身福利。發(fā)達國家之所以不存在行政壟斷,就在于法律對政府的恰當定位,即政府應當代表全社會而不是個別地區(qū)或個別部門的利益。[4]但是,我國有些行政機構(gòu)為了實現(xiàn)本地區(qū)、本部門或者個別企業(yè)利益的最大化,置社會整體利益于不顧,極力阻撓正常的競爭。這種錯誤的利益觀決定了其錯誤的立場,從而將自身淪為個別企業(yè)或局部利益的代言人和維護者。再次,對政府和企業(yè)關(guān)系的錯誤認識是導致行政壟斷的認識原因。市場經(jīng)濟是以企業(yè)為主體的經(jīng)濟,企業(yè)應當在產(chǎn)權(quán)明晰的基礎上獨立經(jīng)營。政府居于整個市場之上,以維護市場秩序和宏觀調(diào)控為己任,為企業(yè)創(chuàng)造一個良好的內(nèi)外環(huán)境。對企業(yè)之間的正當競爭,政府不應隨意干預,更不得為了少數(shù)企業(yè)的利益而參與競爭。行政壟斷之所以屢禁不止,一個重要原因就是個別政府機構(gòu)仍然按照計劃經(jīng)濟體制下的思維模式處理政府和企業(yè)的關(guān)系,以“保姆式”的態(tài)度對待本地、本部門或與之關(guān)系密切的企業(yè),以這些企業(yè)的利益為行動宗旨。最后,政府和市場關(guān)系的錯位,是造成行政壟斷的根本原因。在市場經(jīng)濟體制下,政府居于何種地位,關(guān)系到市場經(jīng)濟體制能否真正建立和能否正常運行的問題。經(jīng)濟發(fā)展首先必須依靠市場機制發(fā)揮作用,然后才是政府對市場經(jīng)濟的適度干預。[5](P212)政府不應為了自身、本地或本部門等少數(shù)群體的利益而介入市場,更不得阻礙和限制合法競爭。而行政壟斷實質(zhì)上是政府對市場的非適當介入,是對市場競爭秩序的破壞。從這個意義上講,規(guī)制行政壟斷

　　實則是規(guī)制政府與市場關(guān)系,傳統(tǒng)反壟斷法顯然難以勝任。

　　由此可見,行政壟斷并非市場經(jīng)濟的必然產(chǎn)物,而是傳統(tǒng)計劃經(jīng)濟舊體制的殘留形式,是傳統(tǒng)國家觀念的反映,是政府將自己的公共者身份地位降格為少數(shù)利益代表者身份的產(chǎn)物,也是市民社會和政治國家分野初期國家權(quán)力繼續(xù)超越社會的表現(xiàn)。與其說行政壟斷是一種壟斷,毋寧說是一個復雜的體制問題、思想觀念問題和政府價值選擇問題。它形似壟斷,而非壟斷。是政府原因,而非市場原因。是體制問題,而非一般問題。是政治問題,而非經(jīng)濟問題。從本質(zhì)上講,它和市場壟斷沒有必然的聯(lián)系和共同的經(jīng)濟基礎。所以,如果以反經(jīng)濟壟斷的思路規(guī)制行政壟斷,必然導致失敗。我國未來反壟斷法的基本功能仍應是政府為維護自由公平的競爭秩序,保護消費者和經(jīng)營者合法權(quán)益的武器,但行政壟斷的成因決定了反行政壟斷實際上是在反對落后的政府體制,反對政府的封建思想和錯誤行為。我們姑且可以將行政壟斷和經(jīng)濟壟斷相提并論,但絕不可按照傳統(tǒng)反壟斷立法的思路探尋根治的良方。

　　二、傳統(tǒng)反壟斷方法不能規(guī)制行政壟斷的具體原因

　　首先,法是以社會關(guān)系為調(diào)整對象的,不同性質(zhì)的社會關(guān)系決定了不同的調(diào)整方法和機制,而且一部法律調(diào)整的對象一般是同類性質(zhì)或與之相關(guān)的社會關(guān)系。經(jīng)濟壟斷是對企業(yè)運行的限制或排斥其競爭的活動,是現(xiàn)代經(jīng)濟生活中常見的法律行為。這種行為一般導致了兩個層面關(guān)系的產(chǎn)生。具體層面上,涉及壟斷企業(yè)與競爭對手及消費者之間的關(guān)系;抽象層面上,因為它破壞了正常的競爭秩序并妨礙了社會經(jīng)濟進步,損害公眾利益,因此涉及壟斷者與社會整體或公共利益的關(guān)系。這兩個層面的關(guān)系是傳統(tǒng)反壟斷法的調(diào)整對

　　象,也是其設置規(guī)制方法、執(zhí)法機構(gòu)和程序的前提。行政壟斷也必然導致新的社會關(guān)系的產(chǎn)生,但不論從具體還是抽象的角度上看,這種關(guān)系與傳統(tǒng)反壟斷法所調(diào)整的對象均不同,因為政府始終構(gòu)成其中的一方主體。傳統(tǒng)反壟斷法調(diào)整的是以企業(yè)和消費者為主體的社會關(guān)系,以維護消費者和社會公共利益為己任①,它主要通過行政權(quán)力的作用來實現(xiàn)。[6](P707-754)但在行政壟斷關(guān)系中,行政機構(gòu)是其中的一方當事人和始作俑者。所以,公正原則決定了對行政壟斷的規(guī)制必須通過行政之外的力量來實現(xiàn)。如果以行政權(quán)反行政壟斷,則在理論和實踐方面都是空談。從這個意義上講,傳統(tǒng)反壟斷法不可能反行政壟斷。

　　其次,規(guī)制經(jīng)濟壟斷的方法無法消除行政壟斷。傳統(tǒng)反壟斷法之所以能有效地保護競爭,與規(guī)制方法的科學設置密切相關(guān),不論是結(jié)構(gòu)主義和行為主義,包括禁令、罰金、沒收違法所得或拆分公司等方法,都只對經(jīng)濟壟斷有效。[7](P69-71)但行政壟斷的主體是政府或其所屬部門,而不是普通企業(yè)。這一特性決定了用這些方法實施規(guī)制,從根本講就是藥不對癥。所以,盡管可以將行政壟斷和市場壟斷的問題規(guī)定在同一部法律中,但絕不可以用同一種手段來達到規(guī)制目的。因公權(quán)力濫用而形成的行政壟斷,必須通過制約公權(quán)力的方法進行,傳統(tǒng)的反壟斷法對此不可能有所作為。

　　再次,傳統(tǒng)的反壟斷體制和程序也無法制止行政壟斷?？茖W的規(guī)制方法只有建立在科學體制的基礎之上才能發(fā)揮作用,反經(jīng)濟壟斷和反行政壟斷皆無例外。根據(jù)其他國家的立法經(jīng)驗,傳統(tǒng)反壟斷體制和程序主要采取以行政規(guī)制為主,司法規(guī)制為輔的模式,即行政權(quán)是反經(jīng)濟壟斷的主要力量,司法權(quán)只起輔助作用。在行政規(guī)制模式中,法律設置了專門的反壟斷機構(gòu),如美國的聯(lián)邦貿(mào)易委員會、德國的卡特爾局和日本的公正交易委員會等。這些機構(gòu)不僅有權(quán)對涉嫌壟斷的企業(yè)主動調(diào)查,而且可以直接進行處罰。被處罰者雖

　　有權(quán)申請司法救濟,但法院一般只進行形式審查,而不審查裁決的實質(zhì)內(nèi)容。[7](P67)美國、歐盟和日本多采用這種體制。在司法規(guī)制模式中,反壟斷機構(gòu)主要負責調(diào)查和起訴,結(jié)果由法院決定。美國聯(lián)邦司法部適用《謝爾曼法》時主要采取這種體制,此時,司法部可以以原告身份向聯(lián)邦法院提起訴訟,由法院決定是否制裁以及制裁的措施。[8](P97)由此可見,無論適用何種模式,反經(jīng)濟壟斷主要依賴于行政權(quán)。但是,行政壟斷本身就是行政機構(gòu)所為,如果利用傳統(tǒng)的反壟斷法體制反行政壟斷,則行政機關(guān)很可能既是當事人,又是裁判者。特別是在單一制國家中,上下級政府之間的隸屬性質(zhì)以及各個行政機構(gòu)之間的微妙關(guān)系,也將決定傳統(tǒng)反壟斷體制的失敗。②《反不正當競爭法》在這方面的失敗就是最好的證明。③所以,行政壟斷的性質(zhì)和特點決定了用傳統(tǒng)的反壟斷體制難以達到消除行政壟斷和保護競爭的目的,必須突破傳統(tǒng)反經(jīng)濟壟斷的思路,重建規(guī)制行政壟斷的體制,而不是在舊體制的框架內(nèi)尋找解決的辦法。

　　三、行政壟斷的規(guī)制方法和體制構(gòu)想

　　既然行政壟斷具有非壟斷的屬性,傳統(tǒng)反壟斷法難以承擔規(guī)制的重任,那么,就必須依據(jù)行政壟斷的特點對癥下藥。對此,有學者提出了體制改革、綜合治理和制定反壟斷法等三種思路。[9](P132-133)筆者以為,不論是體制改革觀的深化體制改革方案,還是綜合治理觀主張的政治、經(jīng)濟和法律手段綜合運用的方法,都可歸結(jié)為法律問題。因為不論政治問題還是經(jīng)濟制度,歸根結(jié)底都可歸為法律問題,所謂的政治手段和經(jīng)濟手段在法律中都可以被規(guī)范。此外,在控制行政壟斷的多種方法中,法律手段具有明顯的優(yōu)勢,其他任何方式都無法與之相比,因為“法治國家的目標要求必須主要通過法律實行社會控制,其他手段都服從法律,社會整合主要通過法律實施和實現(xiàn)”[10](P21)。況且,“自16世紀以來,法律已經(jīng)成為社會控制的最高手段了”[11](P131)。當然,根治行政壟斷這一頑疾,是包括反壟斷法在內(nèi)的各個相關(guān)部門法的綜合運用,是憲法、行政法、經(jīng)濟法以及訴訟法的共同任務和共同課題,而不僅僅限于反壟斷法。只有樹立一個綜合的法律治理理念,破除用單一方法思考和解決問題的思路,才可能最終消除行政壟斷。亦即“我們應將所有的反行政壟斷法律聯(lián)系起來考慮,建立一個完善的行政壟斷法律控制體系”[9](P181)。

　　憲法作為限制國家權(quán)力和保障公民權(quán)利的根本法在防止政府濫用權(quán)力方面有著積極的作用,它通過嚴格的授權(quán)和控權(quán),將政府權(quán)力限制在必要的范圍和幅度內(nèi)?？刂普膶嵸|(zhì)是要求行政法治,而行政法治要求政府行為符合實質(zhì)和形式兩個標準。實質(zhì)標準是對行政行為目的性的內(nèi)在要求,它通過實體法限定政府行為的范圍。[10](P25)憲法正是從實體上控制政府權(quán)力的法律形式。如前所述,行政壟斷的實質(zhì)是政府借口干預市場而濫用權(quán)力,是為了少數(shù)人的利益而限制多數(shù)人自由,這就意味著行政壟斷的違憲性,可以從

　　憲法角度進行控制。此外,行政壟斷主要是政府與市場、中央與地方、整體與局部等矛盾的綜合反映,特別是與政府機構(gòu)的設置、職責的分配等體制問題有關(guān),而在眾多法律中,只有憲法以解決體制問題和這些矛盾為己任。因此,任何脫離憲法而尋求規(guī)制行政壟斷的方法都是舍本求末。當然,我國憲法在控制行政權(quán)力、優(yōu)化政府職能和調(diào)整中央與地方關(guān)系等方面還存在若干不足,特別是違憲審查制度的缺失,使得已有規(guī)定流于形式,這正是導致目前行政壟斷加劇的憲法原因,也是思考規(guī)制方案的著眼點。

　　不過,憲法的功能和特點決定了僅靠它來控制行政壟斷還難以奏效,還應當運用行政法手段去進一步控制。與憲法不同,行政法控制政府行為的目的是為了實現(xiàn)形式上的行政法治,是保障公民實體權(quán)利的程序法規(guī)范,即“行政法更多的是關(guān)于程序和補救的法,而不是實體法”[12](P3)。亦即行政法主要通過對行政權(quán)力的設定和程序控制來保障經(jīng)濟自由[10](P90),特別是通過對越權(quán)和濫用權(quán)力行為的控制來保障相對人的利益。行政壟斷的形式形形色色,其本質(zhì)上是一種越權(quán)或濫用權(quán)力的行為,而這正是行政法控制的對象。

　　然而,行政法對行政行為的控制更多考慮的是保護個體權(quán)利,其“基本目標是在公民受到不法行政行為損害時為他提供充分的救濟”[12](序言)。行政壟斷是一種擾亂市場機制和危害公共利益的行為,行政法的理念和救濟程序決定了它在規(guī)制行政壟斷方面的局限性,目前我國行政立法和行政壟斷的同步增長已說明了這一點。所以,規(guī)制行政壟斷還必須從經(jīng)濟法的角度尋找方案。在經(jīng)濟法學看來,政府干預是行政權(quán)力的合理擴張,是克服市場缺陷的方法,但政府干預也存在著失靈的情況,所以,現(xiàn)代社會存在市場和政府雙重失靈的問題。壟斷或經(jīng)濟壟斷是純粹的市場失靈,而行政壟斷一方面是政府機構(gòu)所為,另一方面是個別企業(yè)為了自身利益而利用政府限制競爭。所以,行政壟斷是市場和政府同時失靈的典型形式,只有使用經(jīng)濟法的思路和方法才能解決。經(jīng)濟法既是國家干預經(jīng)濟的基本法律形式,也是“干預政府”之法[2](P198—199),它具有既規(guī)制市場又規(guī)制

　　政府的雙重功能。反壟斷法作為經(jīng)濟法的重要組成部分,無疑應當承擔著反行政壟斷的重要職責。

　　然而,上述只是解決問題的基本思路,還不是具體的解決方案。要消除或控制行政壟斷,必須通過具體的制裁手段以及相應的執(zhí)行機構(gòu)才能實現(xiàn),前者可稱做規(guī)制方法,后者可稱做規(guī)制的體制。

　　1.規(guī)制的方法

　　從法律的調(diào)整機制看,為違法者設置法律責任是法律調(diào)整社會關(guān)系的基本方法。實踐證明,行政壟斷泛濫的一個重要原因是因為該行為長期逃避法律制裁,致使其只有收益而無成本。規(guī)制方法是和法律責任直接聯(lián)系在一起的,在某種程度上可以將其理解為法律責任。因此,在對行政壟斷行為做出禁止規(guī)定后,規(guī)制方法就成為能否實現(xiàn)立法目的的關(guān)鍵。對此,我們可以借鑒反經(jīng)濟壟斷的思路,從行為和組織兩個方面思考規(guī)制方法。

　　從現(xiàn)實的角度考慮,我們無疑應當首選行為規(guī)制。實踐證明,目前我國《反不正當競爭法》規(guī)定的責令改正和行政處分兩種方法明顯過于簡略和無力,基本未起到威懾違法者的作用。針對行政壟斷的特點,我們可以從影響聲譽、行為懲罰和損害賠償?shù)确矫嬖O定規(guī)制方法,它包括:(1)撤銷壟斷的行政行為或宣布該行為無效;(2)通報批評、責令改正錯誤和公開檢討;(3)向受害人賠償損失;(4)行政處分和刑事制裁等。這里要特別強調(diào)刑事制裁的應用,立法應當將它作為目前規(guī)制行政壟斷的基本方法。因為行政壟斷不但嚴重破壞了社會主義市場經(jīng)濟秩序,而且造成的損失遠大于經(jīng)濟壟斷,此外還對國家權(quán)力具有強烈的腐蝕作用,是導致政治腐敗的重要誘因,其社會危害性十分明顯。(目前規(guī)定壟斷為犯罪的國家有美國、日本、俄羅斯、韓國以及我國的臺灣地區(qū)?？蓞⒁娒绹摹吨x爾曼法》、日本《關(guān)于禁止私人壟斷及確保公正交易法》和我國臺灣地區(qū)的《公平交易法》。)所以,在目前行政壟斷普遍蔓延的情勢下,應當將情節(jié)嚴重的行政壟斷上升為犯罪,規(guī)定相應的刑罰作為制裁手段,否則,其他所有的規(guī)定都將流于形式。

　　除了行為規(guī)制外,我們還應當釜底抽薪,從行政組織或體制方面尋找規(guī)制方法。眾所周知,現(xiàn)行的行政機構(gòu)主要脫胎于計劃經(jīng)濟,而傳統(tǒng)的行政機構(gòu)主要是為實現(xiàn)國家計劃或行業(yè)管理而設。因此,它們有著天然的壟斷意識。在市場經(jīng)濟體制下,為了發(fā)揮市場作用,這些機構(gòu)中絕大多數(shù)需要重新設置并轉(zhuǎn)變職能,有些甚至需要撤并。實際上,通過機構(gòu)改革來逐步解除管制,是我國向市場經(jīng)濟體制轉(zhuǎn)變的一個重要方法。行政壟斷出現(xiàn)在改革過程中,從一定程度上看,屬于改革不徹底的產(chǎn)物。從反壟斷法角度看,我國的機構(gòu)改革方法與傳統(tǒng)反壟斷法中的結(jié)構(gòu)規(guī)制較相似,都是通過對壟斷組織的拆分或重組恢復市場功能,只不過這些方式是以改革的名義出現(xiàn),學者們未將其視為一種法律方法。不過,在大規(guī)模的行政機構(gòu)改革結(jié)束后,我們可以考慮將這些方法上升為法律手段,如合并、重組、撤銷和轉(zhuǎn)變職能等,以對付那些需要改革的行政機構(gòu),達到根治行政壟斷的目的。至于這些方法的具體實施措施,如適用對象、建議機構(gòu)以及執(zhí)行等技術(shù)措施則需要進一步研究,但這應當成為我們思考的一條路徑。

　　2.規(guī)制的體制

　　如前所述,傳統(tǒng)反壟斷法主要是行政規(guī)制為主、司法規(guī)制為輔的體制。在這種體制下,無論是何種形式的壟斷,反壟斷機構(gòu)都可以規(guī)制。但規(guī)制行政壟斷的體制則要復雜和困難得多,因為此時規(guī)制者已成為壟斷者。目前我國難以對行政壟斷進行規(guī)制的主要原因就在于這種設計根本未顧及我國是一個單一制國家和上下政府之間具有隸屬性質(zhì)的憲法規(guī)定。因此,我們在制定反壟斷法時必須放棄以往的設計,否則,將會前功盡棄。筆者以為,根據(jù)行政壟斷的特點和具體形式以及宜承擔的法律責任,建議通過以下機構(gòu)進行規(guī)制:

　　(1)國務院反壟斷機構(gòu)。它規(guī)制的對象主要是地方各級政府及其所屬機構(gòu)的具體壟斷行為,在獨立調(diào)查的基礎上可以做出處罰或處罰建議,具體可以采用責令改正、撤銷或宣布壟斷行為無效等規(guī)制方法,并提出行政處分或追究刑事責任的建議。(2)普通法院,即人民法院。它可以依據(jù)行政訴訟法的規(guī)定,受理針對各級人民政府及其所屬機構(gòu)的具體壟斷行為的案件,可以做出撤銷、無效判決或賠償損失等判決,并可以提出行政處分建議,建議追究違反者的行政責任或刑事責任。(3)憲法法院或?qū)嵤椃ǖ臋C構(gòu)。由于許多行政壟斷行為是以政府文件、規(guī)定、規(guī)章和行政法規(guī)的形式進行的,具有明顯違憲性,所以,針對具有立法權(quán)的行政機構(gòu)包括國務院及其所屬部委利用行政法規(guī)、規(guī)章、決定等方式實施壟斷的,應當考慮通過憲法渠道進行規(guī)制。憲法法院或憲法實施機構(gòu)可以宣布這些抽象行為違憲并無效,或者向權(quán)力機關(guān)提出撤銷或宣布無效的建議,甚至提出機構(gòu)改

　　革的建議等。不過,目前我國尚無憲法法院,監(jiān)督憲法實施的職責是全國人大常委會。因此,這一方案只能是設想。但是,隨著違憲行為以及中央和地方、地方和地方之間矛盾的增多,我國應當適時設立憲法法院或激活人大常委會的審查和監(jiān)督職能,以限制政府干預市場的權(quán)力,維護市場調(diào)節(jié)職能和市場經(jīng)濟秩序。這既是解決各種政治矛盾的需要,也是根除行政壟斷的根本途徑。