訴訟時效中斷證明責(zé)任的中國表達(dá)

　　摘 要 在大陸法系國家或地區(qū)，訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配通常不是問題，但在我國理論界和實務(wù)界則分歧嚴(yán)重。權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任，符合“規(guī)范說”的理論邏輯，符合《民訴法解釋》第91條的證明責(zé)任分配規(guī)則，也符合訴訟時效制度的激勵目標(biāo)。反對 “權(quán)利人承擔(dān)”而主張“義務(wù)人承擔(dān)”者，或者過高估計了權(quán)利人與義務(wù)人證明負(fù)擔(dān)的不均衡，或者因樸素道德而對義務(wù)人存有“偏見”，或者因時效期間過短而為權(quán)利人提供“優(yōu)惠”，或者過度強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人的證據(jù)意識不足問題。中國法上訴訟時效中斷證明責(zé)任分配的實踐及其爭議表明，對“規(guī)范說”和《民訴法解釋》第91條的準(zhǔn)確理解與適用，仍然任重而道遠(yuǎn)。隨著《民法典》的頒布和實施，理論界與實務(wù)界協(xié)同關(guān)注證明責(zé)任和要件事實，以便促進(jìn)《民法典》的精準(zhǔn)實施，顯得尤為迫切和重要。

　　本文源自中外法學(xué) 發(fā)表時間：2021-03-18《中外法學(xué)》創(chuàng)刊于1978年，由中華人民共和國教育部主管，北京大學(xué)主辦的法學(xué)學(xué)術(shù)性刊物。讀者是法不研究人員、法律工作者和政法院校師生。本刊優(yōu)先考慮篇幅適中的稿件，鼓勵確立學(xué)術(shù)命題、實現(xiàn)學(xué)術(shù)創(chuàng)新、達(dá)到學(xué)術(shù)標(biāo)準(zhǔn)、符合學(xué)術(shù)規(guī)范的投稿，原則上謝絕聯(lián)合署名。本刊提倡來稿立足于中國問題，也歡迎比較法佳作，但不歡迎單純推介域外某個法律、制度或者實踐以對讀者進(jìn)行另類普法教育的來稿。本刊誠摯歡迎國(境)外同行惠賜原創(chuàng)佳作，但不刊發(fā)對國外(境外)學(xué)術(shù)刊物已經(jīng)發(fā)表的學(xué)術(shù)論文的譯稿。

　　關(guān) 鍵 詞 訴訟時效 中斷 證明責(zé)任 抗辯 再抗辯

　　一、作為“中國問題”

　　針 對 證 明 責(zé) 任 分 配 一 般 規(guī) 則，德國學(xué)者羅森貝克提出了以民事實體規(guī)范類型劃分為基 礎(chǔ) 的“規(guī) 范 說”，并 對“規(guī) 范 說”適 用 于 消 滅 時 效 的 結(jié) 果 作 了 明 確 說 明：① 義 務(wù) 人 主 張 消滅 時 效 抗 辯 權(quán)，必 須 證 明 作 為 前 提 條 件 的 消 滅 時 效 期 間 的 開 始 和 屆 滿;② 對 消 滅 時 效 中止、不 完 成、中 斷 的 前 提 條 件，由權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任?！?〕 此 后，在 受“規(guī) 范 說”影 響 巨 大的 成 文 法 國 家 或 地 區(qū)，〔2〕消滅時效中斷的證明責(zé)任由權(quán)利人承擔(dān)幾乎是常識，以 至 很 難看 到 專 門 研 究 或 論 述，即 使 偶 有 涉 及，也 只 是 給 出 結(jié) 論?！?〕 究 其 原 因，“權(quán) 利 人 承 擔(dān)”規(guī)則 只 是“規(guī) 范 說”運 用 的 自 然 結(jié) 果，這 就 像《最高人民法院關(guān)于民事訴訟證據(jù)的若干規(guī)定》(法 釋〔2019〕19號)(以 下 簡 稱《民 事 證 據(jù) 規(guī) 定(2019)》)刪 除 了《最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 民 事訴 訟 證 據(jù) 的 若 干 規(guī) 定》(法 釋〔2001〕33號)(以 下 簡 稱《民 事 證 據(jù) 規(guī) 定(2001)》)第5條(合同 糾 紛 中 的 證 明 責(zé) 任 分 配)和 第 6 條(勞 動 爭 議 糾 紛 中 的 證 明 責(zé) 任 分 配)，是 因 為 這 些 曾被 認(rèn) 為 十 分 重 要 的 規(guī) 則 如 今 只 是 適 用 《最 高 人 民 法 院 關(guān) 于 適 用〈中 華 人 民 共 和 國 民 事 訴訟 法〉的 解 釋》(法 釋〔2015〕5號)(以 下 簡 稱《民 訴 法 解 釋》)第91條 的 結(jié) 果 一 樣。

　　在 我 國，理 論 界 鮮 有 人 對 訴 訟 時 效 中 斷 的 證 明 責(zé) 任 分 配 作 專 門 研 究，筆 者 曾 理 所 當(dāng)然 地 將 其 歸 結(jié) 于“規(guī) 范 說”已 深 入 人 心，“權(quán) 利 人 承 擔(dān)”規(guī) 則 已 是 常 識，無 須 多 言。畢 竟“規(guī)范 說”自20世紀(jì)九十年代以來就已獲理論界和實務(wù)界的青睞，〔4〕《民 訴 法 解 釋》第91條的證明責(zé)任分配一般規(guī)則更是直接按“規(guī) 范 說”設(shè) 計。不 過，筆者幾次與同行私下討論后發(fā) 現(xiàn) 理 論 上 的 分 歧 其 實 存 在，上網(wǎng)查閱民事裁判文書后發(fā)現(xiàn)法官們的做法 也不一致，明確 主 張“權(quán) 利 人 承 擔(dān)”者 有 之，〔5〕明 確 主 張“義 務(wù) 人 承 擔(dān) 者”有 之，〔6〕籠 統(tǒng) 稱“義 務(wù) 人 未 提供 訴 訟 時 效 抗 辯 的 證 據(jù) 而 不 予 支 持 者”亦 有 之。〔7〕 更 值 得 注 意 的 是，最 高 人 民 法 院 的《民 法 典》釋 義 書 在 對 第192條 解 釋 時 明 確 表 達(dá) 了“義 務(wù) 人 承 擔(dān) 訴 訟 時 效 中 斷 證 明 責(zé) 任” 的 觀 點。〔8〕 考 慮 到 該 釋 義 書 對 司 法 實 踐 的 廣 泛 和 實 際 指 導(dǎo)，我 國 訴 訟 時 效 中 斷 證 明 責(zé)任 分 配 的 分 歧 其 實 進(jìn) 一 步 加 劇 了。

　　訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配雖然分歧嚴(yán)重，但并未引起重視，可能有四個原因。第一，我們誤以為共識已經(jīng)達(dá)成，即主張“權(quán)利人承擔(dān)”者不知還有主張“義務(wù)人承擔(dān)”者，而主張“義務(wù)人承擔(dān)”者也不知還有主張“權(quán)利人承擔(dān)”者。沒有專門研究反而強(qiáng)化了人們對“共識”的想象;第二，訴訟時效司法實務(wù)甚至司法解釋秉持“優(yōu)先保護(hù)權(quán)利人”的司法政策，〔9〕導(dǎo)致人們常常跳出證明責(zé)任和訴訟時效的邏輯和規(guī)則解決問題，但根據(jù)抽象理念容易形成各種“公說公有理，婆說婆有理”的結(jié)論;第三，理論界與實務(wù)界對證明責(zé)任的理解和運用存在分歧，理論界傾向于客觀證明責(zé)任邏輯，而實務(wù)界傾向于主觀證明責(zé)任邏輯，〔10〕這種分歧也可能成為“權(quán)利人承擔(dān)”和“義務(wù)人承擔(dān)”分歧的重要原因;第四，我們對“請求”中斷事由的特殊性缺乏認(rèn)識。與許多國家或地區(qū)僅將“起訴”和“承認(rèn)”作為中斷事由不同，我國從《民法通則》開始就增加了 “請求”作為中斷事由，〔11〕但我們更多強(qiáng)調(diào)了該事由的合理性，〔12〕卻低估了該事由的證明困難，因而也低估了訴訟時效中斷證明責(zé)任分配在中國法上的相對復(fù)雜性。

　　本文試圖從證明責(zé)任和訴訟時效兩個基本理論資源出發(fā)，既論證“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則的正當(dāng)性與可行性，也反思那些反對“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則、支持“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則的理由，后者甚至在文中占據(jù)了更大篇幅。論文重點運用“駁論”方式，有兩個考慮。第一，為了“確定問題”。筆者對經(jīng)濟(jì)學(xué)家阿馬蒂亞·森的一句話印象深刻：“我們可以就問題達(dá)成一致意見，哪怕我們并不能就該問題的答案達(dá)成一致意見。”〔13〕大陸法系國家或地區(qū)對“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則有相當(dāng)?shù)墓沧R，但中國法上有諸多中國語境下的反對和擔(dān)憂。不展示和理解這些反對理由就不能在中國法上真正界定問題，不僅無法說服反對方，反而淪為其眼中的“自說自話”;二是，回應(yīng)“中國問題”。中國法上的證明責(zé)任和訴訟時效的理論、立法和實踐都有獨特的一面，而訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配爭議正好集中展示了兩種獨特面的集合及其困境，這遠(yuǎn)不是僅僅描述和引入西方理論和制度就能完全解釋的。況且，只有對本土的觀念和做法進(jìn)行充分的理解和必要的反思，才能確定這種“獨有”究竟是應(yīng)予走出的“困境”，還是應(yīng)予發(fā)揚光大的“特色”。

　　二、“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則的證成

　　在大陸法系國家或地區(qū)，由權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任幾乎是常識，因為它只是 “規(guī)范說”一般規(guī)則的具體適用，反對該結(jié)論就是背離一般規(guī)則，就需要特別的理由。我國既然選擇借鑒“規(guī)范說”的理論與制度，也應(yīng)該得出“權(quán)利人承擔(dān)”的結(jié)論。而且，“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則也符合訴訟時效制度的激勵目標(biāo)。

　　(一)符合“規(guī)范說”的理論和規(guī)則

　　羅森貝克于《證明責(zé)任論》一書闡釋了“規(guī)范說”的基本邏輯：“法律規(guī)范只是規(guī)定了權(quán)利的產(chǎn)生、妨礙、消滅和排除。而權(quán)利的存在是從權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的構(gòu)成要件的存在和權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利排除規(guī)范的構(gòu)成要件的不存在中推斷的。也就是說，即使民事訴訟的任務(wù)是必須就私人權(quán)利的存在作出裁判，對被告的判決是以承認(rèn)原告所主張的權(quán)利為內(nèi)容，駁回原告的訴訟的判決是以確認(rèn)原告的權(quán)利不存在為內(nèi)容，該目的也可通過以下途徑實現(xiàn)：將客觀的法的那些具體規(guī)范適用于為裁判所提供的案件事實，將當(dāng)事人的主張歸類于適用于它的法律規(guī)范，并審查，是否可從原告的主張(以其主張真實為前提)中推斷出權(quán)利的產(chǎn)生，或者審查被告的主張是否會根據(jù)其他法律規(guī)范合理地得出另一種結(jié)論。”〔14〕這就形成了基于“規(guī)范說”的證明責(zé)任分配規(guī)則：原告對權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任，被告對權(quán)利妨礙規(guī)范、權(quán)利消滅規(guī)范和權(quán)利排除規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。不過，“規(guī)范說”并不是證明責(zé)任分配規(guī)則的全部，“證明責(zé)任分配來自實體法明確的證明責(zé)任規(guī)則、它們的類推適用以及法官法的發(fā)展”。〔15〕

　　基于“規(guī)范說”的證明責(zé)任分配規(guī)則適用于訴訟時效制度，其實可分兩個層次進(jìn)行：①對于 “權(quán)利人”提出的訴訟上的請求，“義務(wù)人”如果要援用訴訟時效抗辯，必須證明“時效抗辯”要件事實的存在，因為訴訟時效抗辯權(quán)屬于“規(guī)范說”中的權(quán)利排除規(guī)范;②作為一種“實體”抗辯權(quán)，訴訟時效抗辯權(quán)在內(nèi)部也可繼續(xù)劃分為權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范(從期間開始到屆滿)、權(quán)利妨礙規(guī)范(義務(wù)人實施嚴(yán)重違背誠信原則的行為導(dǎo)致時效期間屆滿、訴訟時效中斷和中止導(dǎo)致時效期間未屆滿)、權(quán)利消滅規(guī)范(義務(wù)人放棄時效利益)等。對時效抗辯權(quán)繼續(xù)貫徹“規(guī)范說”的結(jié)果就是，由“義務(wù)人”證明時效抗辯權(quán)的權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范的要件事實，但“權(quán)利人”要對時效抗辯權(quán)的權(quán)利妨礙、權(quán)利消滅和權(quán)利排除等規(guī)范的要件事實承擔(dān)證明責(zé)任。因此，權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任是貫徹“規(guī)范說”的邏輯結(jié)果。

　　2015年之前，既有的所謂“誰主張誰舉證”規(guī) 則 不 夠 科 學(xué)，〔16〕舶來的規(guī)范說更多停留在 “學(xué)說”層面而尚未取得“一般分配規(guī)則”的地位，〔17〕訴訟時效中斷證明責(zé)任分配因而容易產(chǎn)生分歧。但是，2015年《民訴法解釋》第91條已明確采取“規(guī)范說”分配證明責(zé)任后，〔18〕權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中的證明責(zé)任應(yīng)該說是比較明確的。根據(jù)第91條，“人民法院應(yīng)當(dāng)依照下列原則確定舉證證明責(zé)任的承擔(dān)，但法律另有規(guī)定的除外：(一)主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任;(二)主張法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對該法律關(guān)系變更、消滅或者權(quán)利受到妨害的基本事實承擔(dān)舉證證明責(zé)任。”將《民訴法解釋》第91條與《民法典》第192條(訴訟時效抗辯權(quán))、第195條(訴訟時效中斷)相結(jié)合，訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配結(jié)果如下：訴訟時效中斷是對權(quán)利人有利的獨立要件，是所謂“權(quán)利受到妨害”要件，只不過受到妨害的權(quán)利正是義務(wù)人的時效抗辯權(quán)。

　　如果我們接受“規(guī)范說”并貫徹到《民訴法解釋》第91條，仍不能得出“權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任”的結(jié)論，作為“學(xué)習(xí)者”首先應(yīng)檢討對“規(guī)范說”的理解與運用是否出了偏差。

　　第一，對“規(guī)范說”的貫徹不徹底。“規(guī)范說”的核心是根據(jù)規(guī)范類型確定證明責(zé)任分配，只要有規(guī)范劃分，這種分配就不停止。羅森貝克雖然在“請求權(quán)———抗辯權(quán)”框架下分析證明責(zé)任分配并對應(yīng)使用了“原告”和“被告”表述，但并非指原告在訴訟中只提請求而不提抗辯，而只是因為“原告”和“被告”表述能更直觀地在訴訟中區(qū)分各種權(quán)利規(guī)范的證明責(zé)任歸屬，這是證明責(zé)任分配中截取的典型片段而不是全部。在此意義上，日本法通常使用的原被告之間“請求———抗辯———再抗辯———再再抗辯……”的分析模型深得“規(guī)范說”的精髓。在我國，“義務(wù)人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任”的觀點表明，對“規(guī)范說”的理解與貫徹止步于第一層次，即雖然區(qū)分了“權(quán)利人的請求權(quán)”與“義務(wù)人的時效抗辯權(quán)”，但對于時效抗辯權(quán)，卻未繼續(xù)區(qū)分 “時效期間經(jīng)過”(有利于義務(wù)人)與“訴訟時效中斷”(有利于權(quán)利人)。證據(jù)就是，判決書常用 “已超過訴訟時效的抗辯，無事實依據(jù)，不予支持”“提出的訴訟時效問題，因并無充分證據(jù)證明，故對該抗辯不予支持”“關(guān)于被告辯稱原告訴訟請求已過訴訟時效，因未提供相應(yīng)證據(jù)予以證明，故本院不予支持”等籠統(tǒng)性表述?！?9〕 不過，由于對理解和貫徹“規(guī)范說”的不徹底性缺乏自覺認(rèn)識，在主張“義務(wù)人承擔(dān)”者眼中，“義務(wù)人承擔(dān)”既符合《民訴法解釋》第91條，也符合 “規(guī)范說”。最高人民法院的《民法典》釋義書就是從《民訴法解釋》第91條出發(fā)推導(dǎo)出“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則的?！?0〕 這恐怕是部分法院在2015年《民訴法解釋》實施后仍按“義務(wù)人承擔(dān)”進(jìn)行裁判的重要原因。

　　第二，習(xí)慣于不考慮操作和證明的純粹實體法思維。羅森貝克早就在《證明責(zé)任論》中描述過這種情況：“從實體法的立場出發(fā)，下面的情況是可以理解的，即只有當(dāng)法律規(guī)定和當(dāng)事人約定的請求權(quán)產(chǎn)生的所有前提條件都已經(jīng)具備，且不存在妨礙權(quán)利產(chǎn)生或者在權(quán)利產(chǎn)生之后權(quán)利又消滅的情況，人們才愿意承認(rèn)請求權(quán)的存在：債權(quán)人是沒有最充分抗辯的人。但是，民法將其法律效力僅與已經(jīng)實際產(chǎn)生的作為前提條件的構(gòu)成要件相聯(lián)系。因此，實體法的思考方式將對權(quán)利的產(chǎn)生和存在產(chǎn)生影響的所有情況，以同樣的方式加以考慮，并將它們等而視之。……對10年的自主占有的要求和善意的要求給予同樣的重視，就如同所有的民法解釋均給予他們兩者相同的地位一樣。”〔21〕在這種觀念下，“證明時效期間屆滿”和“證明權(quán)利人未實施中斷行為”，作為時效抗辯權(quán)成立的必要條件，很容易被以相同方式對待，相同方式就是都由義務(wù)人承擔(dān)證明責(zé)任。

　　其實，我國《民法典》從正面規(guī)定法律行為的有效要件也反映了這種純粹實體法思維?！睹穹ǖ洹返?43條規(guī)定：“具備下列條件的民事法律行為有效：(一)行為人具有相應(yīng)的民事行為能力;(二)意思表示真實;(三)不違反法律、行政法規(guī)的強(qiáng)制性規(guī)定，不違背公序良俗。”從全國人大法工委釋義書看，《民法典》正面規(guī)定法律行為有效要件的原因主要有兩個：一是，延續(xù)《民法通則》的規(guī)定方式，〔22〕實踐證明這種規(guī)定方式“為當(dāng)事人通過民事法律行為實現(xiàn)私法目的提供了指引”，而且“法官在遇到法律對具體案件沒有特別規(guī)定的情況下，也會經(jīng)常援用本條作為裁判依據(jù)”;〔23〕二是，在比較法上，既有不正面規(guī)定法律行為有效要件的國家和地區(qū)(如德國、日本和我國臺灣地區(qū)等)，也有正面規(guī)定法律行為有效要件的國家和地區(qū)(如法國、烏克蘭等)，我國只是二者擇其一而已，〔24〕并不獨特。

　　既正面規(guī)定有效要件，也反面規(guī)定無效、可撤銷、效力待定等特殊效果，看上去很全面，但從證明責(zé)任分配角度看，這種規(guī)定方式對“規(guī)范說”的適用構(gòu)成了相當(dāng)?shù)臎_擊，也是我國民事實體法制定對證明責(zé)任分配缺乏足夠考量的證據(jù)。雖然“規(guī)范說”自提出后至今影響巨大，但并非沒有批評，批評之一就是規(guī)范說存在“同義反復(fù)”，比如，一方當(dāng)事人證明合同的成立，另一方當(dāng)事人證明合同的不成立;一方當(dāng)事人證明達(dá)到法定年齡標(biāo)準(zhǔn)，另一方證明未達(dá)到法定年齡標(biāo)準(zhǔn)?！?5〕 “規(guī)范說”當(dāng)然不承認(rèn)“雙方承擔(dān)”的分配結(jié)果，但理論上確實難以完全反駁權(quán)利產(chǎn)生規(guī)范和權(quán)利妨礙規(guī)范因表述方式引發(fā)的“過度形式化”質(zhì)疑。因此，如果我們打算堅持和運用 “規(guī)范說”，從正反兩個方面規(guī)定法律行為生效要件會造成兩個困境：第一，它在理論上是反“規(guī)范說”的，因為增加了批評規(guī)范說的“有力”證據(jù);第二，它增加了“規(guī)范說”適用的成本，增加了混淆的幾率?！?6〕

　　正面規(guī)定可以發(fā)揮對當(dāng)事人的指引功能，這個理由也值得商榷。首先，從反面規(guī)定并不影響對當(dāng)事人的指引。事實上，當(dāng)事人更關(guān)注反面規(guī)定，因為正面規(guī)定太抽象，往往解決不了具體效力問題，比如，《民法典》第143條“行為人具有相應(yīng)的民事行為能力”并不能解決限制民事行為能力人實施法律行為的具體效力問題，只能通過《民法典》第145條解決問題。〔27〕 也就是說，沒有《民法典》第143條可以，沒有第145條卻不行;其次，站在民法“私人自治”的立場，只從反面規(guī)定影響或否定法律行為效力的情形，恰恰是對私人自治的彰顯：除了作為“例外”的法定影響事由外，法律行為都是有效的。因此，反面規(guī)定并非正面規(guī)定的“具體化”和“延伸”，相反，正面規(guī)定只是反面規(guī)定的“總結(jié)”和“抽象”。在民法邏輯上，是先有反面規(guī)定，才有正面規(guī)定。

　　第三，對“抗辯權(quán)發(fā)生說”的本質(zhì)和特點存在誤解?？罐q權(quán)發(fā)生說目前已成為訴訟時效效力的主流理論學(xué)說，《民法典》第192條第1款也明確規(guī)定：“訴訟時效期間屆滿的，義務(wù)人可以提出不履行義務(wù)的抗辯。”但我們習(xí)慣于將抗辯權(quán)發(fā)生說的重點置于兩個方面：一是，與禁止法官職權(quán)援用時效一致，體現(xiàn)私人自治;二是，未消滅實體權(quán)利，不影響主動履行，緩和法律與道德的緊張?！?8〕 這導(dǎo)致抗辯權(quán)發(fā)生說在我國或者被等同于“禁止法官職權(quán)援用時效”，或者被理解為權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效不利后果的“反射效果”，即“無須履行”的“結(jié)果”?！?9〕 這大大消解了從“權(quán)利”角度理解時效抗辯的必要性和可能性。其實，抗辯權(quán)發(fā)生說的重點不在意思自治和不消滅實體權(quán)利，而在于“實體抗辯權(quán)”的性質(zhì)，〔30〕這也是德國抗辯權(quán)發(fā)生說與法國訴權(quán)消滅說的真正差異。既然義務(wù)人的時效抗辯權(quán)與權(quán)利人的請求權(quán)對應(yīng)且地位平等，請求權(quán)可以有作為抗辯權(quán)的“抗辯”(時效抗辯權(quán))，而抗辯權(quán)也可有“再抗辯”(訴訟時效中斷抗辯)，順理成章。

　　(二)符合訴訟時效制度的激勵目標(biāo)

　　經(jīng)濟(jì)學(xué)的核心原理 之 一 就 是“人們會對激勵作出反應(yīng)”，〔31〕法 律 經(jīng) 濟(jì) 學(xué) 則 進(jìn) 一 步 強(qiáng) 調(diào)： “法律的首要目的是通過提供一種激勵機(jī)制，誘 導(dǎo) 當(dāng) 事 人 事 前 采 取 從 社 會 角 度 看 最 優(yōu) 的 行動。”〔32〕對于訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配，“權(quán)利人承擔(dān)”就提供了這樣的激勵。

　　第一，“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則有助于實現(xiàn)訴訟時效“督促權(quán)利人”的目標(biāo)。訴訟時效根據(jù)之一就是督促權(quán)利人行使權(quán)利，〔33〕時效規(guī)則應(yīng)能激勵權(quán)利人積極行使權(quán)利，作為實體法規(guī)范內(nèi)置的證明責(zé)任分配也不例外。在“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則下，權(quán)利人不得不積極行使權(quán)利并注意保留必要證據(jù)，才能對抗義務(wù)人的訴訟時效抗辯，實現(xiàn)自己的實體權(quán)利。相反，“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則會對權(quán)利人產(chǎn)生“怠于行使權(quán)利”的激勵。既然要義務(wù)人證明時效中斷不存在，只要義務(wù)人未能證明到“高度蓋然性”標(biāo)準(zhǔn)(考慮到消極事實的證明異常困難，義務(wù)人證明失敗的幾率很高)，根據(jù)證明責(zé)任的邏輯，義務(wù)人要承擔(dān)中斷事實“為真”或“擬制為真”的不利后果。權(quán)利人無需行使權(quán)利就實現(xiàn)了訴訟時效中斷的有利效果，于是產(chǎn)生了悖論：訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配竟然對權(quán)利人提供了“不實施中斷行為”的激勵。這豈不是鼓勵人們“在權(quán)利上睡大覺”，背離訴訟時效的基本精神嗎?

　　第二，“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則有助于法院發(fā)現(xiàn)案件真實。在訴訟時效案件中，訴訟時效的起點和屆滿通常相對容易確定，但訴訟時效中斷事實的認(rèn)定相對較難，而這直接關(guān)系到訴訟時效抗辯最終能否被法官認(rèn)定。對權(quán)利人而言，訴訟時效中斷是法律為其專設(shè)的防御措施，權(quán)利人證明中斷事實既有動力(對自己有利)也相對更容易(積極事實相對容易證明)。對義務(wù)人而言，訴訟時效中斷是否定其時效抗辯權(quán)的，義務(wù)人證明該事實既無動力(自己否定自己)也比較困難(消極事實通常很難證明)。〔34〕 因此，“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則要比“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則更容易使法院獲得證明訴訟時效中斷的證據(jù)，從而更準(zhǔn)確地認(rèn)定時效抗辯。相反，“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則會使得義務(wù)人更容易放棄對時效未中斷的證明，以免支付無謂的成本，〔35〕這對于法院獲得證據(jù)是不利的。

　　三、對“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則反對理由的反思

　　在中國法語境下討論訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配，從正面論證“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則固然 “必要”，但并“不充分”，因為質(zhì)疑“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則和支持“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則的理由，在理論界和實務(wù)界都有不小的市場。描述和反思這些理由對于論證“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則甚至更有說服力。本文描述和反思的五個反對“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則的可能理由來源不一：有的來自反對者的明確表述(權(quán)利人的證據(jù)意識薄弱，證明責(zé)任概念的分歧)，有的是從既有做法(降低訴訟時效中斷的證明標(biāo)準(zhǔn))推出反對理由(雙方證明負(fù)擔(dān)不均衡)，有的基于特定訴訟時效觀念的強(qiáng)大和廣泛影響(對義務(wù)人“道德矮化”的結(jié)果)，有的來自以中斷制度彌補(bǔ)期間過短之弊的習(xí)慣性思路(“義務(wù)人承擔(dān)”比“權(quán)利人承擔(dān)”更有助權(quán)利人實現(xiàn)中斷)。

　　(一)被“高估”的證明負(fù)擔(dān)不均衡

　　在中國法語境下，義務(wù)人證明訴訟時效“屆滿”通常比權(quán)利人證明訴訟時效“中斷”更容易，這是事實。為緩解權(quán)利人的證明困難，司法實踐也“用心良苦”，比如，采取“降低”訴訟時效中斷證明標(biāo)準(zhǔn)的做法。最高人民法院曾有一則判決明確指出：債權(quán)人提供火車票、飛機(jī)票、住宿發(fā)票等差旅費單據(jù)，用以證明在訴訟時效期間內(nèi)到債務(wù)人所在地向債務(wù)人主張了權(quán)利，該事由具有訴訟時效中斷效力，除非債務(wù)人能夠證明債權(quán)人到債務(wù)人所在地系因其它事務(wù)?！?6〕 某些民事判決書甚至主張“一般性”地降低訴訟時效中斷的證明標(biāo)準(zhǔn)：訴訟時效中斷制度的目的在于阻卻時效期間進(jìn)行以使權(quán)利人有更長保護(hù)期間，在適用時應(yīng)作有利于權(quán)利人的理解，應(yīng)遵循“優(yōu)勢證據(jù)”規(guī)則，而不應(yīng)嚴(yán)苛要求“證據(jù)充分”?！?7〕 考慮到降低證明標(biāo)準(zhǔn)通常需要法律的明確規(guī)定，〔38〕將權(quán)利人的訴訟時效中斷證明標(biāo)準(zhǔn)降低已是一個不小的“實踐”突破，但至少證明責(zé)任仍在權(quán)利人一方，而訴訟時效中斷證明責(zé)任的“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則卻已經(jīng)突破到將證明責(zé)任從權(quán)利人“倒置”給義務(wù)人了。

　　雙方證明難度不同是一回事，是否采取“倒置”方式去平衡則是另一回事。美國法官波斯納指出：“使得大多數(shù)案件(不論是民事還是刑事案件)得以正確解決成為可能的因素，僅僅在于，站在事實真相一邊的當(dāng)事人通?？梢愿统杀精@取有說服力的證據(jù)。”〔39〕該論斷也大體適用于權(quán)利人對訴訟時效中斷的證明。法律努力通過規(guī)則改進(jìn)平等對抗水平，但難以追求絕對意義上的平等對抗。理想化地去追 求 反 而 容 易“矯 枉 過 正”，產(chǎn) 生 新 問 題?！睹?事 證 據(jù) 規(guī) 定(2001)》第4條第1款第8項曾為醫(yī)療損害責(zé)任設(shè)置了過錯和因果關(guān)系的證明責(zé)任“雙重倒置”，〔40〕初衷是“緩解醫(yī)患之間的社會矛盾，為病員實現(xiàn)自己的權(quán)利提供切實可行的救濟(jì)途徑”，〔41〕也確實產(chǎn)生一定的積極效果。但“雙重倒置”并未獲得民事基本法的認(rèn)可，《民法典》第1218條 〔42〕重申了《侵權(quán)責(zé)任法》的醫(yī)療損害責(zé)任“過錯”歸責(zé)原則，而放棄“過錯推定”的理由是它會“助長保守醫(yī)療，不利于科學(xué)進(jìn)步”，〔43〕只允許在法定情形下“推定過錯”，〔44〕以此作為對患者一方的適當(dāng)關(guān)照。相較于醫(yī)療損害責(zé)任，權(quán)利人證明訴訟時效中斷比義務(wù)人證明時效期間屆滿只是相對更難，遠(yuǎn)達(dá)不到“舉證能力懸殊可能導(dǎo)致訴訟結(jié)果偏離”〔45〕的證明責(zé)任倒置標(biāo)準(zhǔn)。

　　其實，權(quán)利人對訴訟時效中斷的證明并不像我們想象地那樣難。根據(jù)《民法典》第195條規(guī)定，訴訟時效中斷事由主要有四種：請求;承認(rèn);起訴或申請仲裁;與起訴或申請仲裁具有同等效力的其他情形(如申請調(diào)解、申請破產(chǎn)等)。對這四種事由，可分兩類說明。第一，權(quán)利人起訴和申請仲裁的證明，通常不是問題，因為起訴要經(jīng)過法定程序，也有法定文書，會留下充分的證據(jù)。申請調(diào)解、申請支付令、申請破產(chǎn)等大致與起訴和申請仲裁相同。第二，權(quán)利人請求和義務(wù)人承認(rèn)的證明相對困難，主要原因是“請求”和“承認(rèn)”并不要求采取特定形式。有的請求或承認(rèn)會因為請求的方式特殊而自然留下證據(jù)，比如“當(dāng)事人一方下落不明，對方當(dāng)事人在國家級或者下落不明的當(dāng)事人一方住所地的省級有影響的媒體上刊登具有主張權(quán)利內(nèi)容的公告”，〔46〕有的請求或承認(rèn)通過郵件、微信、短信等現(xiàn)代通信工具載體進(jìn)行，也很自然地留下相關(guān)證據(jù)，但有的請求或承認(rèn)只使用口頭方式，證明就會很困難，這依賴于權(quán)利人有意識地保留證據(jù)(比如錄音)。〔47〕 因此，訴訟時效中斷的所謂證明困難不可一概而論，這種證明困難主要不是“證據(jù)偏在”導(dǎo)致權(quán)利人無法收集證據(jù)，更多是權(quán)利人沒有證據(jù)意識收集和保留證據(jù)。

　　(二)被“道德矮化”的時效抗辯義務(wù)人

　　在中國訴訟時效司法實踐中，提出時效抗辯的義務(wù)人常被“道德矮化”。某判決書就曾寫道：“此案雖然已超過訴訟時效，原告因此而喪失了勝訴權(quán)，但并不影響原被告雙方通過其它合法途徑來解決此筆債權(quán)債務(wù)糾紛。本院也奉勸被告：做人以誠信為本，欠債還錢理所應(yīng)當(dāng)，雖然你在本次訴訟中以超過訴訟時效贏得了抗辯權(quán)，但這并不意味著此筆債務(wù)就此消失，該還的錢還是要還的，惡意賴賬可能會產(chǎn)生不良后果。”〔48〕雖然寫得如此直白的判決書少見，但實際具有此種意識并批評義務(wù)人“不道德”“不誠信”的判決書并不少見。對依法提出時效抗辯的義務(wù)人進(jìn)行批判，可能有兩個原因：第一，“欠債還錢”的傳統(tǒng)觀念在我國根深蒂固，訴訟時效制度容易遭受人們(無論是 當(dāng) 事 人 還 是 法 官)的 心 理 抵 制;〔49〕第 二，訴訟時效部分重要規(guī)定不合理，客觀上縱容了債務(wù)人，使同情權(quán)利人成為許多人的“下意識”。于是，與被時效制度苛求、權(quán)利受損的權(quán)利人相比，“道德矮化”“不勞而獲”的義務(wù)人應(yīng)該承擔(dān)更重的證明負(fù)擔(dān)，這才是公平的制度安排。何況義務(wù)人不能證明訴訟時效未中斷而導(dǎo)致時效抗辯失敗，也只是得不到時效利益，并不會額外遭受損失。這可能是“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則很少言明卻最核心的“潛臺詞”。

　　我們不僅不該以“道德矮化”方式理解和設(shè)計訴訟時效規(guī)則，反而亟需在訴訟時效法理論與實踐上為義務(wù)人“正名”，這也是為訴訟時效制度“正名”。為凝聚時效制度的精神共識，避免以樸素道德取代法律邏輯，重建訴訟時效的道德性，至少應(yīng)在三個方面有所作為。

　　第一，理論上正面承認(rèn)“保護(hù)義務(wù)人”是訴訟時效根據(jù)體系的核心和樞紐。我國理論界一直將訴訟時效根據(jù)總體上歸于督促權(quán)利人、維護(hù)秩序、保護(hù)義務(wù)人三個平行方面，這種列舉式描述有兩個困境：一是無法說明各根據(jù)間的邏輯關(guān)系，二是無法統(tǒng)一解釋我國訴訟時效的基本規(guī)則及其實踐。以保護(hù)義務(wù)人為中心構(gòu)建訴訟時效根據(jù)體系，既可有效解釋義務(wù)人得利的直接后果和抗辯權(quán)發(fā)生的理論學(xué)說，又可解釋禁止法官依職權(quán)援用時效、時效中止和中斷、誠信原則排除時效適用等基本規(guī)則。在訴訟時效根據(jù)體系中，保護(hù)義務(wù)人是中心或原點，督促權(quán)利人和維護(hù)秩序是外圍或延伸?！?0〕 一旦承認(rèn)保護(hù)義務(wù)人是訴訟時效的核心根據(jù)，而不是只強(qiáng)調(diào)“督促權(quán)利人”，“義務(wù)人在法律上得利，但在道德上被否定”的矛盾和尷尬局面將大大緩解。

　　第二，制度上嚴(yán)格區(qū)分義務(wù)人的正常時效抗辯行為與義務(wù)人違反誠信原則實施的時效抗辯行為。對前者要充分尊重，對后者應(yīng)嚴(yán)厲打擊。在德國，如果義務(wù)人曾對人造成一種不準(zhǔn)備行使時效抗辯權(quán)的印象，故意或者非故意地阻礙權(quán)利人及時提起訴訟，義務(wù)人的行為就不被允許。〔51〕 在美國，如果原告因依賴被告的行動或表述而延遲提起訴訟，法院可基于禁反言原則禁止義務(wù)人提出時效抗辯;〔52〕原告還可提出抗辯主張延遲提出訴訟是由于被告欺詐或虛假陳述?！?3〕 雖然我國一直缺乏誠信原則介入訴訟時效適用的制度和實踐，但全國人大法工委釋義書對《民法典》第192條解釋時已有所強(qiáng)調(diào)：“在訴訟時效期間屆滿前，義務(wù)人通過與權(quán)利人協(xié)商，營造其將履行義務(wù)的假象，及至?xí)r效完成后，立即援引時效抗辯拒絕履行義務(wù)。這種行為違反誠實信用，構(gòu)成時效抗辯權(quán)的濫用，不受保護(hù)。”〔54〕嚴(yán)格區(qū)分后，應(yīng)該“盯防”的就不是提出時效抗辯的義務(wù)人，而是少數(shù)實施不誠信行為應(yīng)被剝奪時效抗辯權(quán)的義務(wù)人，僅因義務(wù)人身份而要求其承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任就不合適了。

　　第三，全面反思和果斷改進(jìn)那些“苛求”權(quán)利人而“縱容”義務(wù)人的時效規(guī)則。實務(wù)界人士曾激烈批評道：“我們現(xiàn)行的訴訟時效制度，應(yīng)該承認(rèn)是極容易使債務(wù)人借助訴訟時效逃避履行自己應(yīng)該履行的義務(wù)的”，“訴訟時效抗辯的經(jīng)常成功，說明現(xiàn)行民事訴訟時效制度大大地偏離了法律的最高目的，即實現(xiàn)社會公平正義的目的。”〔55〕保護(hù)義務(wù)人的信賴固然是訴訟時效制度的依據(jù)，但避免對權(quán)利人的“積極督促”變成“強(qiáng)加義務(wù)”、避免對義務(wù)人的“信賴保護(hù)”變成 “縱容賴賬”，同樣不能忽視。近些年來，我國訴訟時效制度已有諸多扭轉(zhuǎn)“苛求權(quán)利人”局面的改革：一是，補(bǔ)充新規(guī)則，建構(gòu)訴訟時效制度的常規(guī)陣容，避免“無法可依”帶來的“不確定”和 “不統(tǒng)一”，比如，大幅擴(kuò)充了訴訟時效中斷和中止的具體事由;二是，矯正舊規(guī)則，回歸訴訟時效的“私人自治”本質(zhì)，實現(xiàn)權(quán)利人與義務(wù)人利益的精致平衡，曾經(jīng)對權(quán)利人比較苛刻的規(guī)則并非源于對義務(wù)人的特殊保護(hù)，而是過度強(qiáng)調(diào)公益因素導(dǎo)致違背了私人自治的基本邏輯。

　　(三)期間過短之弊的不當(dāng)應(yīng)對

　　21世紀(jì)以來，我國訴訟時效期間過短之弊常被提及和批評，尤其在實務(wù)界。比如，“從《民法通則》頒布以來近二十年的司法實踐看，兩年的訴訟時效期間應(yīng)該說確有些倉促。在實踐中，一方面是有不少債權(quán)人由于法律意識淡薄或者受‘和為貴’思想的影響導(dǎo)致過了訴訟時效期間而喪失了權(quán)利保護(hù)的機(jī)會。另一方面，有不少當(dāng)事人因害怕過了訴訟時效而匆忙起訴，由于起訴前準(zhǔn)備不充分，在訴訟過程中往往處處被動，最后導(dǎo)致不利的結(jié)果。”〔56〕再比如，“由于訴訟時效抗辯權(quán)的行使將影響到權(quán)利人權(quán)利的實現(xiàn)，尤其在權(quán)利人的權(quán)利有充分的證據(jù)證明，且我國訴訟時效期間規(guī)定較短的情形下，僅因時間經(jīng)過即對權(quán)利人的權(quán)利不予保護(hù)，有失公正。”〔57〕某些判決書甚至有如下表述：我國訴訟時效期間相對較短，對權(quán)利人保護(hù)不利。相對于對權(quán)利的限制，權(quán)利意識的培養(yǎng)、權(quán)利的保護(hù)和誠實信用原則的維護(hù)應(yīng)居于基礎(chǔ)性地位。在不違背基本法理的前提下，如果既可作有利于權(quán)利人的解釋也可作有利于義務(wù)人的解釋，應(yīng)作有利于權(quán)利人的解釋。〔58〕

　　訴訟時效期間過短問題得不到解決，必然強(qiáng)化相關(guān)時效規(guī)則應(yīng)對權(quán)利人“提供優(yōu)惠”的認(rèn)識。由義務(wù)人對訴訟時效未中斷承擔(dān)證明責(zé)任，可能只是這種“優(yōu)惠”安排之一，就像未定履行期限債權(quán)的時效起算規(guī)則、撤訴的訴訟時效后果規(guī)則等不得不更多考慮權(quán)利人的利益一樣，甚至為此未顧及制度的體系性?！?9〕 另外，訴訟時效期間過短也使得中國法上的訴訟時效中斷證明責(zé)任問題相對突出，“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則所謂不利于權(quán)利人的一面也被“放大”，因為時效期間過短加劇了權(quán)利人對中斷制度的依賴，〔60〕也提高了權(quán)利人使用時效中斷措施失敗的幾率。最高人民法院的《訴訟時效規(guī)定》釋義書就承認(rèn)這種依賴，并鼓勵和要求法官充分保障權(quán)利人利用時效中斷制度，比如，“我國訴訟時效障礙法律體系并不完備，訴訟時效期間規(guī)定較短、并未規(guī)定訴訟時效不起算和不完成制度。應(yīng)當(dāng)說，訴訟時效中斷制度因其在中斷事由后發(fā)生訴訟時效期間重新計算的效力而更有利于保護(hù)權(quán)利人的利益，因此，在司法適用中，不應(yīng)限制訴訟時效中斷制度的適用，應(yīng)在合法限度之內(nèi)進(jìn)行擴(kuò)張解釋。”〔61〕在此意義上，由義務(wù)人承擔(dān)訴訟時效未中斷的證明責(zé)任會顯著提高權(quán)利人時效中斷成功的幾率。

　　不過，即使訴訟時效期間過短對權(quán)利人造成了不利，由“義務(wù)人承擔(dān)”時效未中斷的證明責(zé)任進(jìn)行彌補(bǔ)也不合理，原因有三。第一，如果不從源頭解決問題，而是“拆東墻補(bǔ)西墻”，會造成訴訟時效制度的內(nèi)部混亂。既然是時效期間本身過短，就應(yīng)充分評估期間短的程度及其影響，將期間加長到足以改善的程度;第二，訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配應(yīng)在證明責(zé)任制度的基本框架中展開，雖然證明責(zé)任分配需要顧及訴訟時效制度的基本精神，但這種兼顧是“消極性”和“排除性”的，否則證明責(zé)任一般分配規(guī)則及其意義就不存在了，只剩下具體制度的“特殊性”分配;第三，“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則會進(jìn)一步強(qiáng)化中斷對期間過短進(jìn)行彌補(bǔ)的“成功”印象，原本“將錯就錯”的權(quán)宜之計，會被誤認(rèn)為“功能強(qiáng)大”，從長遠(yuǎn)看會耽誤訴訟時效期間的“加長”改進(jìn)。

　　(四)證據(jù)意識薄弱：原因還是依據(jù)?

　　國人的證據(jù)意識相對薄弱也成為反對“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則的理由之一。有實務(wù)界人士指出：“完全由債權(quán)人承擔(dān)沒有超過訴訟時效的舉證責(zé)任不盡合理。在司法實踐中，是由權(quán)利人對自己提出的向?qū)Ψ街鲝堖^權(quán)利承擔(dān)舉證責(zé)任的，提不出證據(jù)，就認(rèn)定沒有主張過權(quán)利，權(quán)利人必定會敗訴。但是，一般來說，權(quán)利人(或債權(quán)人)向義務(wù)人(或債務(wù)人)主張權(quán)利，誰會注意留下證據(jù)?有時也很難留下證據(jù)。因為往往是債權(quán)人與債務(wù)人面對面地對話，沒有無利害關(guān)系的第三人在場，甚至有些就是靠口頭的信賴。”〔62〕國人的證據(jù)意識相對薄弱，這是事實。但是，這只是權(quán)利人證明時效中斷困難的主觀原因，而不足以成為“義務(wù)人承擔(dān)”規(guī)則的依據(jù)，否則連《民訴法解釋》第91條“主張法律關(guān)系存在的當(dāng)事人，應(yīng)當(dāng)對產(chǎn)生該法律關(guān)系的基本事實承擔(dān)證明責(zé)任”這樣的基本規(guī)則也會被否定。當(dāng)事人習(xí)慣性訂立口頭合同，難道就可以不承擔(dān)合同關(guān)系存在的證明責(zé)任?

　　司法裁判以事實認(rèn)定為前提，而事實認(rèn)定需要證據(jù)證明，這是現(xiàn)代司法運行的基本邏輯。人們的證據(jù)意識應(yīng)當(dāng)不斷提升以便符合現(xiàn)代司法的要求，而不是要求法律和司法遷就偏低的證據(jù)意識。首先，“做最壞打算”是理性的。傳統(tǒng)中國人認(rèn)為人的“誠”和“信”都是無條件的，為將來可能出現(xiàn)的糾紛而保留證據(jù)有違誠與信的道德理想和規(guī)范，本身包含了不真誠的因子，因此并不習(xí)慣預(yù)先設(shè)想“出現(xiàn)糾紛”的最壞情況?！?3〕 這客觀上為出現(xiàn)糾紛預(yù)留了空間(對方更容易實施機(jī)會主義行為)，為解決糾紛“制造”了困難。其次，法律不是萬能的。法律并不總是能夠?qū)Π讣聦嵶鞒龇险嫦嗟呐袛啵３?ldquo;有心無力”。證明責(zé)任作為解決事實真?zhèn)尾幻骼Ь车牟门屑夹g(shù)，是為法官能夠作出裁判提供規(guī)范指引，并不負(fù)責(zé)保證裁判結(jié)果與事實真相相符。證明責(zé)任是“風(fēng)險分配”，是“最后的救濟(jì)”，是“最后一招”，是“別無選擇”?！?4〕 證明責(zé)任解決不了證據(jù)意識低的問題，相反，證明責(zé)任有提高證據(jù)意識的激勵功能。最后，當(dāng)事人自始就是糾紛的參與者。證據(jù)意識既是人們在面對糾紛或處理爭議時重視證據(jù)并自覺運用證據(jù)的心理覺悟，也是人們在社會生活和交往中對證據(jù)作用和價值的一種覺醒和知曉的心理狀態(tài)。〔65〕 糾紛是否出現(xiàn)固然不確定，但可能出現(xiàn)糾紛則是確定的。證據(jù)意識要求當(dāng)事人以參與者而非旁觀者的心態(tài)實施自己的行為，因為這個行為可能影響其未來的利益。

　　四、認(rèn)真對待“規(guī)范說”

　　在大陸法系國家或地區(qū)，訴訟時效中斷的證明責(zé)任分配通常不是問題，但在我國理論界和實務(wù)界則分歧嚴(yán)重。權(quán)利人承擔(dān)訴訟時效中斷的證明責(zé)任，符合“規(guī)范說”的理論邏輯，符合《民訴法解釋》第91條的證明責(zé)任分配規(guī)則，也符合訴訟時效制度的激勵目標(biāo)。反對“權(quán)利人承擔(dān)”而主張“義務(wù)人承擔(dān)”者，或者過高估計了權(quán)利人與義務(wù)人證明負(fù)擔(dān)的不均衡，或者因樸素道德而對義務(wù)人存有“偏見”，或者因時效期間過短而對權(quán)利人提供“優(yōu)惠”，或者過度強(qiáng)調(diào)了權(quán)利人的證據(jù)意識不足問題。這些反對理由雖然“用心良苦”，且反映了一定的國情，但也存在 “誤解”和“夸大”問題，并不足以撼動“權(quán)利人承擔(dān)”規(guī)則。我們尤其應(yīng)當(dāng)在訴訟時效制度中為義務(wù)人“正名”，堅持以保護(hù)義務(wù)人為中心的訴訟時效根據(jù)體系，避免對訴訟時效制度中的義務(wù)人作“道德矮化”，避免不加論證地作不利于義務(wù)人的制度選擇。

　　主張訴訟時效抗辯的證明責(zé)任統(tǒng)一由義務(wù)人承擔(dān)的觀點，本質(zhì)上是將時效不中斷作為時效抗辯整體的一個具體部分，與時效起點和終點等具體部分“綁定”在一起。比如，最高人民法院的《民法典》釋義 書 對 第192條(訴 訟 時 效 效 力)解 釋 時 談 到 時 效 抗 辯 的 證 明 責(zé) 任，但 對 第195條(時效中斷)解釋時卻只字未提時效中斷的證明責(zé)任，〔66〕就是最好的證明。該觀點其實是未徹底理解“規(guī)范說”精髓和機(jī)械貫徹《民訴法解釋》第91條的結(jié)果。當(dāng)然，本文主張權(quán)利人承擔(dān)證明責(zé)任，并不意味著義務(wù)人不能針對時效不中斷提供證據(jù)，也不意味著法官不能要求義務(wù)人針對權(quán)利人的時效中斷主張?zhí)峁┓醋C，因為這已經(jīng)是“自由心證”和“提供證據(jù)責(zé)任”的范疇，與本文所謂的“證明責(zé)任”是兩個問題。

　　中國法語境下訴訟時效中斷證明責(zé)任分配的實踐及其爭議表明，對“規(guī)范說”和《民訴法解釋》第91條的準(zhǔn)確理解與運用仍然任重而道遠(yuǎn)。規(guī)范說是一種分析實體法條文證明責(zé)任配置規(guī)則的指引性規(guī)則，適用時必須要返回實體法規(guī)范。〔67〕 如果我們只在字面上機(jī)械適用《民訴法解釋》第91條，可能會“本末倒置”。在這方面，日本的要件事實理論研究和法學(xué)、司法教育為我們樹立了榜樣。日本有大量以“要件事實”為名的學(xué)術(shù)和實務(wù)書籍，〔68〕連普通民法教科書也注重與要件事實論的接軌?！?9〕 我國雖有學(xué)者持續(xù)開展專門研究，〔70〕但在理論界和實務(wù)界遠(yuǎn)未形成足夠的規(guī)模和氛圍。隨著《民法典》的頒布和實施，理論界與實務(wù)界協(xié)同關(guān)注證明責(zé)任和要件事實，以便促進(jìn)《民法典》的精準(zhǔn)實施，顯得尤為迫切和重要。